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Ciertamente, de una simple lectura del artículo 213 eiusdem, resulta claro que el legislador define una pena corporal de prisión de diez a quince años y multa referida a la acción típica definida en el nomen iuris del artículo y condensada en la voz “distraído”, que supone una actividad sobre el “monto total” sobre el cual necesariamente se debería ejercer la distracción o apropiación, pero ello no se corresponde en forma alguna con las conductas tipificadas, vale decir “Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejan razonablemente su verdadera situación financiera”, las cuales corresponderían a un tipo penal distinto como sería la “información falsa para realizar operaciones bancarias” (Cfr. Artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011).

Por ello, esta Sala al verificar que el artículo 213 eiusdem, es una norma ininteligible y, por lo tanto, contraria al deber de tipificación suficiente contenido en artículo 114 de la Constitución y los principios de racionalidad y no arbitrariedad que deben regir la función legislativa (Cfr. Sentencia de esta Sala Nros. 2/09, 1.178/09 y 490/11), aunado a la necesidad de generar seguridad jurídica en la interpretación del ordenamiento jurídico y, en particular, el que afecta al sistema económico (bancario), esta Sala Constitucional en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.380/09).

Ahora bien, frente a la desaplicación se plantea igualmente si la misma debe considerarse como una despenalización del delito de apropiación o distracción de recursos, como tipo penal especial aplicable en el sector bancario, para lo cual resulta necesario abordar la sucesión temporal de leyes que regulan la materia.

En tal sentido, a los fines de abordar el análisis de la sucesión de leyes que se verificó respecto del tipo penal de apropiación o distracción en el sector bancario, debe destacarse que la misma, se rige por el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que :

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 9 dispone la aplicación de la ley más benigna, al señalar que: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Así, no es controvertible sostener como regla general interpretativa en el caso de sucesión de leyes, que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, ya que con posterioridad a la comisión del delito, la ley disponga la imposición de una pena más leve o de cualquier otro elemento que favorezca al procesado debe prevalecer.

Por ello, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, expresa con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal más benigna, al establecer que “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Sin embargo, estas previsiones encuentran su límite en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:

“Nada de lo dispuesto en este articulo, se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

La disposición normativa parcialmente transcrita, plantea no sólo la solución general a casos relativos a supuestos en los cuales la ley penal tiene un determinado límite de vigencia (ley temporal) o en casos de leyes que van a regir durante una determinada emergencia (ley excepcional), sino que permite tutelar en forma general el sistema de derechos humanos, al imponer una interpretación que permita la desaplicación de la retroactividad de la norma penal más favorable y, a su vez, la aplicación de la denominada ultractividad de las normas penales en casos excepcionales.

Ello resulta particularmente patente, tanto en las leyes excepcionales como en las temporales, en las cuales si bien su vigencia pende de la desaparición de las circunstancias que la motivaron, lo cierto es que en nada influye ésta, sobre la punibilidad del delito cometido, en tanto una interpretación en contrario, en la cual se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad de la ley más benigna, comportaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia.

Es por ello, que en la doctrina y en el derecho comparado se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna, no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales, ya que:

“La ratio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se sustenta en la verificación de que es inadmisible imponer o mantener una sanción cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese hecho. Ello presupone -sobre esto la doctrina es ticamente unánime- un cambio de valoración social respecto de la reprobación del hecho.
(…)
Precisamente por ello es que se considera que el principio de retroactividad de la ley más benigna no rige respecto de las leyes temporales y excepcionales ([principio de ultractividad]; cfr. STRATENWERTH, cit. § 3/13; WELZEL, cit. p. 44; ZAFFARONI, Derecho Penal, cit. p. 469). Como se sabe, las leyes temporales y las excepcionales son aquellas cuya vigencia, de antemano, se encuentra limitada a un determinado período de tiempo que está fijado expresamente en la ley o bien depende de la permanencia de ciertos factores excepcionales. Una vez que el lapso ha transcurrido o las circunstancias han desaparecido estas leyes pierden automáticamente su vigencia. El sujeto que ha incurrido en responsabilidad penal no se beneficia de la derogación de la ley pues ello es consecuencia de que ha desaparecido la situación de necesidad, pero permanece inalterada la reprobación del hecho cometido durante su vigencia. En estos casos, es decir, frente a la excepción al principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se hace manifiesto el motivo, la ratio, que lo sustenta: una alteración, un cambio en la valoración social del hecho.
(…)
Esto mismo es lo que sucede con las reglas que abrevian los plazos de prescripción, pues éstas sólo expresan la decisión estatal de auto-limitarse, hacia el futuro, aun más en el tiempo en el ejercicio de la persecución penal, pero de ningún modo traducen un cambio en la reprobación social del hecho en cuestión, el cual, de reiterarse, seguiría siendo considerado delito y pasible de la misma sanción”(Cfr. Revista N° 3 del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires,  en la página web consultada 12 de mayo de 2011, http://www.cmfbsas.org.ar/revista.php?id=10).

Asimismo, la doctrina ha señalado que “en este caso [resulta aplicable] la ultractividad de la ley temporal o excepcional. Sin embargo, con razón apunta Antolisei, que aquí no cabe hablar de ultractividad, ya que no se trata de aplicar la ley a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sino de aplicación de la ley para el momento de la comisión del delito, con lo cual no se deroga el principio tempus regis actum” (Alberto Arteaga Sánchez. Derecho Penal Venezolano. PE, Caracas, 1995, p. 75)

De acuerdo a lo antes expuesto, es necesario concluir que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece expresamente la excepción al principio de retroactividad en el caso de ley más benigna, ya que se entiende que al momento de la comisión del hecho punible, tales conductas eran reprochables penalmente, pero ello como es claro, no puede afirmarse en términos generales a todas las conductas delictuales, ya que se negaría el principio constitucional de aplicación de la ley más favorable al reo.

Sin embargo, la delimitación del alcance de la mencionada norma cuya interpretación debe ser estricta, debe plantearse desde un punto de vista histórico, gramatical y sistémico.

Así, debe tenerse en consideración que la justificación de la norma parcialmente transcrita tiene un valor hermenéutico fundamental, que se deriva del contexto histórico en el cual se produjo, como desarrollo o respuesta a los crímenes contra la humanidad que se produjeron en conflictos internacionales, como los verificados en la denominada “segunda guerra mundial”, con la comisión de actos reprochables penalmente como los de “genocidio” y, que además se vinculaban fundamentalmente a una visión preponderante de efectiva garantía de los derechos individuales, que en la actualidad debe adminicularse al carácter de los derechos humanos como interrelacionados, interdependientes, indivisibles y de plena tutela de los derechos fundamentales en general.

Por ello, si bien al momento de su consagración no existía el actual desarrollo respecto de otros derechos fundamentales que trascienden la esfera individual de las personas, es claro que resulta incluida en el contenido del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cualquier violación de los derechos de la comunidad o la sociedad en general, reconocidos en instrumentos internacionales y tutelados por la jurisprudencia de esta Sala sobre la base del contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 85/02).

Existe entonces, una obligación de hacer y, en particular de organizar de tal manera los órganos que ejercen el Poder Público, para que éstos sean capaces en sus respectivos ámbitos de competencia de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y dentro de los cuales se incluye -de conformidad con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, la necesidad de sancionar efectivamente los hechos contrarios a tales derechos fundamentales.

Consecuencia de lo anterior, es que de los principios generales del derecho internacional, emana la obligación de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad, de modo que la obligación de sancionar estos delitos que recae sobre los Estados partes de la comunidad internacional, como el Estado Venezolano, está por encima de la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal, así conforme a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados partes asumen dos obligaciones: respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio.

Para dar cumplimiento a esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos reconocidos por la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, con la consiguiente obligación de reparar los daños producidos a las víctimas de dichas violaciones y que tal obligación tiene preeminencia sobre la prescripción u otras instituciones extintivas de la responsabilidad penal.

Siendo así, en el caso en examen y bajo las premisas anteriormente formuladas en el presente fallo, referidas al alcance y contenido de derecho a la libertad económica y a la estabilidad y sustentabilidad del sistema económico como derechos humanos fundamentales, debe necesariamente aplicarse el principio “tempus regit actum” a los delitos de índole económico bancario, como el de apropiación o distracción de bienes, con base a las imposiciones que la propia Constitución (artículo 114) establece en la materia, que se materializan y ratifican en relación a la prohibición de impunidad ya señalada en la materia de derechos humanos fundamentales (artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable al presente caso, el principio de ultractividad ya mencionado, en la medida que el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma más favorable -y por lo demás vigente para el momento de la comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo penal de apropiación o distracción contenido en el artículo 216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Cfr. Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). En tal sentido, debe destacarse que la pena por la comisión del referido delito de apropiación o distracción es de ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010).

Una interpretación en contrario, conduciría a sostener una afirmación que vulneraría el contenido del artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que rompiendo los principios de razonabilidad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público y, en particular de una competencia propia de esta Sala y de cualquier tribunal de la República (control difuso de la constitucionalidad), se despenalizaría una conducta que como ya se señaló, es antijurídica por sí misma, en el marco del ejercicio de la actividad financiera y resulta contraria no sólo a los intereses generales del Estados, sino que además a su estabilidad económica en los términos antes expuestos.

Lo anterior resulta evidente, si se cuestiona o pregunta si ante el ejercicio de una competencia como el control difuso de la constitucionalidad, es posible concluir que una actividad que resulta antijurídica y menoscaba derechos fundamentales, permitiría una interpretación que la considere como eventualmente lícita e impida el ejercicio de la actividad punitiva del Estado y el resguardo de los valores inmanentes presentes en el ordenamiento jurídico, como se afirmó supra, ello constituiría una “legalización” del caos del sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la incriminación de la conducta descrita en la leyes que han regulado el sector bancario, referida a la apropiación o distracción  de los recursos del banco o institución financiera, mantenida a lo largo de todas sus reformas, se llevó a cabo, por vez primera en la ley que  se promulgó por Decreto N° 3.228 con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del 28 de octubre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.649 del 19 de noviembre de 1993, el cual fue dictado conforme a la ley que autorizaba al Presidente de la República de Venezuela, para ese entonces, para dictar Medidas Económicas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera, sancionada por el entonces Congreso de la República el 11 de agosto de 1993; el artículo 1º, ordinal 6º eiusdem autorizó al Presidente de la República para ejercer la potestad normativa extraordinaria.

En tal sentido, debe destacarse que en el contexto histórico de crisis sistémica del sector bancario, se produjo como se ha señalado la primera penalización de dicha conducta en el ordenamiento jurídico sectorial de derecho público referido a la banca, lo cual instituyó para aquel momento dicho tipo como una verdadera norma excepcional derivada de la necesidad coyuntural para aquel momento de requería de una penalización que se institucionalizó en el desarrollo de la actividad legislativa en la materia, lo cual es puesto de relieve por la doctrina, en tanto que se califica este tipo disposiciones como “actos normativos eventuales” (Moles Caubet. Las Potestades Normativas del Presidente de la República, en el Libro Homenaje a Rafael Caldera. UCV, Caracas, 1979, t. IV, p. 2086) consistentes en normas actuantes como medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Dicha reforma estaba orientada al fortalecimiento del sistema bancario, con la finalidad de promover una adecuada competencia de las instituciones y a establecer modificaciones generales a la regulación de la actividad bancaria.

En atención a lo expuesto, debe evidenciarse el sustrato inicialmente excepcional de la norma en el sistema bancario, que se institucionalizó como una necesaria prohibición en orden a resguardar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De ello resulta pues, que como consecuencia de la desaplicación del artículo 213 eiusdem, se entiende aplicable de acuerdo a la fecha de comisión del hecho punible y con fundamento en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la norma que contenga el tipo penal al cual se adecue el hecho jurídicamente reprochable, vigente para el momento de la comisión del delito. Siendo así, en el caso que ocupa a esta Sala, se aplicará la contenida en el artículo 432 de  la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008, que señala: “Apropiación o Distracción de Recursos Artículo 432. Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años”;  y en el resto de los supuestos -actuaciones-, la aplicable al momento de la comisión del delito, atendiendo a los principios de temporalidad de la ley penal -por ser la más favorable en base al principio de ultractividad-; que comporta que la ley vigente al momento de ocurrir el hecho, es la que se aplicará para resolver el caso en concreto.

En consecuencia, una vez resuelto el asunto sometido a conocimiento de esta Sala por el avocamiento planteado, se ordena la remisión de la presente causa a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma siga su curso en el estado en que se encuentra, de conformidad con el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, se ordena la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010”.