Antena Microondas, por: Keiichiro Ushikanotsj.gov.ve, Junio 2009

Sentencia sobre recurso de nulidad contra Providencia N° PADS-358 de CONATEL del 05 de diciembre de 2003, sobre uso de señales de microondas

Resumen:
La Sala declaró: 1.- Sin lugar el recurso de nulidad. 2.- Firme la referida Providencia. 3.- Sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada a la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN).


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MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por las apoderadas judiciales de GLOBOVISIÓN, contra la Providencia Administrativa N° PADS-385 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de CONATEL, en la cual se resolvió sancionar a la recurrente con multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y el comiso de equipos microondas, así como también se le ordenó el cese de las actividades infractoras. A tal efecto, observa:

Como punto previo, este Alto Tribunal estima necesario señalar, como bien lo hizo en la parte narrativa de este fallo, que mediante la decisión N° 00381, publicada el 7 de marzo de 2007, esta Sala declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, según lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis; y procedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en lo que se refiere a la multa de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), todo ello conforme a la sentencia N° 1596 del 10 de agosto de 2006 dictada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.

Visto lo anterior, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad de la siguiente manera:

1)                      Violación de los derechos constitucionales al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia:

Las apoderadas actoras alegan que antes de finalizarse la sustanciación del procedimiento, el Presidente de la República a través del programa “Aló Presidente” del 26 de octubre de 2003, indicó que GLOBOVISIÓN había cometido una infracción, indistintamente del resultado arrojado por las investigaciones seguidas por CONATEL en sede administrativa. Señalan, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para  las Obras Públicas y Vivienda, es el órgano que ejerce el control de tutela sobre CONATEL, por lo cual -a su juicio- al provenir del Jefe de Estado los aludidos señalamientos, podría considerarse que hubo una anticipación sobre la culpabilidad de GLOBOVISIÓN.

Manifiestan, que la violación del derecho a la presunción de inocencia también viene dada por la falta de inhibición del Director General de CONATEL, quien al confirmar las medidas provisionalísimas impuestas a su mandante, prejuzgó sobre los hechos en el asunto debatido.

Afirman, haber solicitado la terminación del procedimiento administrativo en vista de la situación antedicha, lo cual fue negado por el referido órgano con fundamento en su autonomía frente a otros entes y funcionarios de la Administración Pública.

Por su parte, la representación judicial de CONATEL rechaza que las opiniones expuestas por el Presidente de la República a título personal, hayan influido de alguna manera en la aplicación de la sanción impuesta a la recurrente; toda vez que la referida Comisión es un órgano dotado de autonomía funcional y su Director es imparcial respecto a las declaraciones emanadas de otros funcionarios públicos sin importar su jerarquía.

Niega, que el Director General de CONATEL haya adelantado opinión sobre los hechos controvertidos, al momento de decretar contra GLOBOVISIÓN la medida cautelar de suspensión de las actividades infractoras y la incautación de los equipos microondas presuntamente utilizados para ejercer dichas actividades. En este sentido, indica que la adopción de una medida cautelar no constituye una violación del derecho a la presunción de inocencia sino la garantía de la materialización de la manifestación de voluntad contenida en el acto administrativo impugnado.

Asimismo, la representante del Ministerio Público solicita la desestimación de la denuncia planteada por la parte recurrente, por considerar que el Director de CONATEL no tenía el deber de inhibirse en el procedimiento, pues en el expediente administrativo no se aprecia que dicho funcionario haya incurrido en alguna causal de inhibición, y que la accionante fue tratada en el procedimiento como “presunta infractora” y nunca como “culpable”, hasta que fue dictado el acto definitivo.

Manifiesta, que el Presidente de la República no ostenta competencias sancionatorias para poder adelantar opinión sobre el tema, así como tampoco existe prueba alguna de que las opiniones de dicho funcionario hayan influido sobre la decisión del Director General de CONATEL.

En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.

Así, entre dichas exigencias se encuentran, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables.

Igualmente, el debido proceso implica, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de la norma constitucional que se comenta, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.102 publicada el 3 de mayo de 2006).

Ahora bien, en el caso concreto, la violación de los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia se configura -según los dichos de la parte actora- por la opinión del Presidente de la República sobre el procedimiento administrativo iniciado contra GLOBOVISIÓN, manifestada mediante declaraciones públicas, y por la falta de inhibición del Director General de CONATEL, quien confirmó las medidas provisionalísimas acordadas contra la referida sociedad mercantil.

En atención a lo anterior, resulta pertinente aludir a la naturaleza jurídica y competencias de CONATEL, así como a las funciones atribuidas al Director de dicho órgano.

De esta manera, los artículos 35, 37 y 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, disponen lo siguiente:

“Artículo 35.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones estará adscrita al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela”.

“Artículo 37.- Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:

(…omissis…)

2. Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollan, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

(…omissis…)

5. Ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con esta Ley;

8. Administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados en las telecomunicaciones;

9. Otorgar, revocar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones, salvo cuando ello corresponda al Ministro de Infraestructura de conformidad con esta Ley;

10. Inspeccionar, fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;

(…omissis…)

13. Abrir, de oficio o instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;

14. Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto….”.

“Artículo 44.- Corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:

1.   Ejercer la administración de la Comisión.

2.   Ejecutar y hacer cumplir los actos generales que dicte la Comisión;

3.   Autorizar la realización de inspecciones o fiscalizaciones;

4.   Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios…”.

       

Conforme a las normas parcialmente transcritas se colige que CONATEL es un instituto autónomo y, por tanto, ostenta autonomía administrativa, funcional y organizativa.

En efecto, el referido instituto forma parte integrante de la Administración Pública descentralizada y es independiente de otros órganos administrativos en el ejercicio de sus funciones, entre las cuales se encuentran controlar, inspeccionar y fiscalizar la prestación del servicio de telecomunicaciones y, en general, el uso del espectro radioeléctrico.

Por otra parte, el Director General de CONATEL tiene competencia para ordenar el inicio y sustanciación de procedimientos administrativos ante la infracción de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como dictar de manera exclusiva las sanciones correspondientes e imponer los correctivos a que hubiere lugar; esto último de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 eiusdem.

En este sentido, mal puede alegarse que las opiniones emanadas del Ejecutivo Nacional hayan prejuzgado sobre el asunto tramitado ante el órgano administrativo recurrido, máxime cuando quien suscribe el acto impugnado es el Director General de CONATEL.

Así las cosas, estima la Sala que las declaraciones públicas que haya podido realizar el Presidente de la República a través de los distintos medios de comunicación, previas al resultado del procedimiento administrativo sancionatorio incoado por CONATEL contra GLOBOVISIÓN, únicamente reflejan la opinión personal del Jefe de Estado.

Igualmente, resulta pertinente mencionar, conforme a lo previsto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ejerce el control de tutela sobre CONATEL.

De allí que el Presidente de la República no ostenta mecanismos jurídicos para imponer al órgano recurrido la adopción de medidas de carácter particular, como la sanción administrativa aplicada a GLOBOVISIÓN en el caso de autos; pues el control de tutela solamente implica una sujeción de CONATEL a los programas, planes y políticas de carácter general dictadas por el Ejecutivo Nacional, a través del órgano competente, respecto a las telecomunicaciones y al control posterior de la gestión de sus competencias.

Por otra parte, si bien la parte actora promovió varios medios probatorios tanto en sede administrativa (folios 119 al 149 de la pieza 1 del expediente administrativo) como en el transcurso del proceso incoado ante esta Sala (folios 267 y 268 de la pieza 1 del expediente judicial), a los fines de demostrar el presunto adelantamiento de opinión por parte del Presidente de la República, cabe señalar que el examen de las referidas pruebas no evidencia en forma alguna la influencia sobre el procedimiento iniciado y la sanción dictada por CONATEL, de las declaraciones expresadas por el Jefe de Estado.

Ciertamente, el fundamento objetivo de la Providencia Administrativa impugnada es la efectiva infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y no las opiniones emitidas por el Jefe de Estado o algún otro funcionario público.

En cuanto a la falta de inhibición por parte del Director General de CONATEL, quien confirmó las “medidas provisionalísimas” decretadas contra la recurrente en vía administrativa; debe indicarse que las providencias cautelares dictadas por la Administración, persiguen asegurar la efectividad de los actos administrativos y evitar la continuación de las conductas infractoras llevadas a cabo en perjuicio de la colectividad.

Así, el decreto de medidas cautelares por parte de los órganos administrativos no implica necesariamente un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, habida cuenta que no constituyen la decisión definitiva del procedimiento, dado el carácter contingente de sus efectos y la posibilidad del administrado de desvirtuar los elementos considerados para su adopción durante el procedimiento.

En el caso concreto, del expediente administrativo se observa la Providencia Administrativa PADS-317 de fecha 1° de octubre de 2003, en la cual el Director General de CONATEL ordenó dar inicio al procedimiento sancionatorio contra la recurrente y decretó como “medidas provisionalísimas”, la suspensión del uso de las frecuencias utilizadas por GLOBOVISIÓN sin la respectiva habilitación administrativa, así como la retención de los equipos empleados para esa actividad, de conformidad con lo establecido en los artículo 182 y 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. (folios 4 al 9 de la pieza 1 del expediente administrativa).

Posteriormente, mediante la Providencia Administrativa N° PADS-327 del 27 de octubre de 2003, el referido Director analizó los requisitos de procedencia de dichas medidas y las confirmó al considerar que podían “…generar[se] perturbaciones en las transmisiones de otros operadores legalmente establecidos…”, y que la adopción de las providencias cautelares“…no afecta[ba] el servicio de televisión abierta prestado…” por GLOBOVISIÓN. (folios 237 al 267 de la pieza 5 del expediente administrativo).

En este orden de ideas, se aprecia que el Director General de CONATEL, al decretar las medidas cautelares antes mencionadas, únicamente ejerció la competencia establecida en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley que  rige   sus  funciones,  relativa  a la protección de los usuarios y operadores del  servicio de  telecomunicaciones;  por  lo  cual  ante  la  obligatoriedad  que comporta el  cumplimiento  de  competencias  previstas  legalmente,  no tenía la Administración otra opción sino la de adoptar esas providencias con el objeto de prevenir un posible perjuicio derivado de las presuntas infracciones investigadas.

De esta manera, estima la Sala, como bien lo alegó la representación del órgano recurrido y la del Ministerio Público, que no era procedente la inhibición del Director General de CONATEL para el conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio, pues la confirmatoria de las medidas provisionalísimas no constituyó un adelanto sobre la decisión definitiva de ese procedimiento; razón por la cual debe desecharse la denuncia sobre la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia planteada por la accionante. Así se declara.

2)                      Violación del derecho constitucional a la Defensa:

La parte recurrente alega la violación del derecho a la defensa originados por la inadmisión de las pruebas presentadas por GLOBOVISIÓN en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, y por no haber decidido la Administración el recurso jerárquico interpuesto por la accionante contra dicha inadmisión.

Al respecto, la representación judicial de CONATEL afirma que la interposición de los recursos administrativos no tiene efecto suspensivo en la sustanciación del proceso, y que a la fecha de la decisión definitiva no había pruebas por evacuar. Asimismo, señala que el órgano administrativo recurrido inadmitió las pruebas de la parte actora por considerarlas manifiestamente impertinentes e ilegales.

Sobre este particular, el Ministerio Público sostiene que GLOBOVISIÓN fue debidamente notificada del inicio del procedimiento administrativo: presentó alegatos, promovió y evacuó pruebas, ejerció los recursos pertinentes, fue notificada del acto administrativo sancionatorio y, en definitiva, ejerció su derecho a la defensa independientemente de la desestimación de sus argumentos en la definitiva.

En conexión con lo anterior, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1282 publicada el 23 de octubre de 2008).

Vinculado a este mismo tema, debe la Sala hacer referencia al artículo 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario de fecha 1° de julio de 1981, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 4°. En los casos en que un órgano de la Administración Pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos ni a sus personeros de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o la demora”.

La norma transcrita se constituye en una garantía de los derechos a la defensa y a la oportuna y adecuada respuesta de los administrados, sin perjuicio de la obligación a cargo de la Administración para resolver los asuntos sometidos a su consideración. Así, en el supuesto en el cual el órgano administrativo no emita su respuesta en el lapso correspondiente, esa respuesta debe entenderse como una negativa contra la cual deberán ejercerse los recursos a que haya lugar.

En el caso concreto se observa que, el 20 de octubre de 2003, CONATEL admitió las pruebas de inspecciones judiciales y de informes promovidas por GLOBOVISIÓN e inadmitió las documentales y los informes, sobre la programación transmitida por la recurrente en el período del 1° de abril al 3 de octubre de 2003(folios 174 al 177 de la pieza 4 del expediente administrativo).

Igualmente, observa la Sala que en fecha 27 de octubre de 2003, la parte accionante ejerció un recurso jerárquico contra la anterior decisión (folios 225 al 235 de la pieza 5 del expediente administrativo), el cual no fue decidido por el Director General de CONATEL.

Ahora bien, la falta de decisión sobre el recurso jerárquico debió haber sido considerado por la accionante como una tácita denegatoria de dicho recurso y, en cualquier caso, debía ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente contra ese silencio y el acto administrativo definitivo, tal como efectivamente ocurrió en el caso de autos.

De esta manera, estima la Sala que no hay inmotivación alguna en el acto administrativo recurrido con relación al recurso jerárquico, pues al tenerse éste como tácitamente denegado, el auto por el cual se inadmitieron los medios probatorios presentados por GLOBOVISIÓN en el procedimiento administrativo, quedó confirmado en los mismos términos en los cuales fue originalmente dictado.

En adición a lo anterior, cabe señalar que del texto de la decisión por la cual fueron inadmitidas las aludidas pruebas, puede apreciarse suficientemente los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a CONATEL para desestimar cada una de esas probanzas.

Asimismo, se aprecia que la parte recurrente fue notificada del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, tuvo acceso al expediente, presentó sus alegatos, promovió, controló y contradijo pruebas y ejerció los recursos correspondientes; razón por la cual debe la Sala desechar el alegato de la parte actora sobre la violación del derecho constitucional a la defensa. Así se declara.

3)                 Vicio de Falso Supuesto de Hecho:

Las representantes judiciales de GLOBOVISIÓN, sostienen que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que su mandante usó frecuencias no autorizadas en la prestación del servicio de telecomunicaciones, mediante inspecciones efectuadas -a su juicio- por funcionarios que no se encontraban debidamente autorizados para realizarlas, específicamente, aquellas practicadas en fecha 22 de septiembre de 2003, en las instalaciones de la recurrente, ubicadas en los sectores de “EL Volcán” y “Lomas del Cuño”; y el 23 de ese mismo mes y año, en su sede de la “Alta Florida”, en la ciudad de Caracas. Asimismo, afirman que las inspecciones fueron ejecutadas sin la presencia de representantes de GLOBOVISIÓN, por lo cual carecen de valor probatorio.

Alegan de otro lado, la existencia de inconsistencias, irregularidades y errores en las actas de las inspecciones de fechas 19 de agosto y 23 de septiembre de 2003, pues no se identifican los equipos supuestamente utilizados en las frecuencias no autorizadas, así como tampoco se anexaron las gráficas de medición a la primera de las mencionadas actas, por lo cual su representada estuvo imposibilitada para identificar a cuáles equipos corresponden las mediciones efectuadas.

Igualmente, manifiestan que en ciertos casos las mediciones no se efectuaron, por encontrarse apagados los equipos y que, en otros casos, no se hicieron las mediciones de las cuales se dejó constancia.

Cuestionan también el método de medición de frecuencias aplicado por CONATEL y señalan, conforme a las declaraciones del experto promovido por el órgano administrativo recurrido en sede administrativa, que la forma cómo se realizaron las mediciones es poco confiable por no poseer los equipos inspeccionados puntos de acople; de manera que el analizador de espectro es susceptible de recibir señales radioeléctricas provenientes de equipos adyacentes.

Expresan, que GLOBOVISIÓN nunca ha utilizado frecuencias sin autorización, como se evidencia de las inspecciones llevadas a cabo por los funcionarios de CONATEL en presencia de los representantes legales de su poderdante, en la oportunidad en la cual fueron ejecutadas las medidas cautelares decretadas contra la recurrente.

Por su parte, las apoderadas judiciales de CONATEL aducen que los funcionarios inspectores se encontraban efectivamente autorizados por ese órgano administrativo y, que estos portaban credenciales de identificación como agentes designados por la Administración para realizar esos actos de inspección.

Asimismo, alegan la validez de las respectivas actas de inspección pese a la ausencia de los representantes legales de GLOBOVISIÓN, habida cuenta que durante las inspecciones estuvo presente personal de la empresa accionante investido de capacidad técnica, y que el carácter sorpresivo de dichas verificaciones no afecta la validez de esas actas.

Indica la representación judicial de CONATEL, que las mediciones de las frecuencias efectuadas en los equipos de GLOBOVISIÓN se realizaron según los métodos aprobados por organismos internacionales, y que en las inspecciones se dejó constancia de hechos presenciados por los inspectores conjuntamente con personal técnico de la accionante.

Contradicen la afirmación de la parte recurrente, acerca del correcto uso de las frecuencias asignadas, por considerar que las inspecciones llevadas a cabo al momento de ejecutar las medidas cautelares, no contrarían el resultado de las verificaciones practicadas previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio.

Vistos los anteriores argumentos, pasa la Sala a pronunciarse sobre la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, en los siguientes términos:

Respecto a la realización de inspecciones por parte de funcionarios que no estaban debidamente autorizados por el órgano administrativo recurrido, resulta pertinente señalar, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 37 y el numeral 3 del artículo 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, anteriormente transcritos, que CONATEL tiene la competencia para practicar inspecciones y fiscalizar la instalación, operación y prestación del servicio de telecomunicaciones, correspondiéndole al Director General de esa Comisión autorizar dichos actos de inspección.

Ahora bien, la denuncia de la parte actora sobre ese particular tiene su fundamento en el hecho de que en las actas de inspección levantadas por CONATEL en las distintas sedes operativas de GLOBOVISIÓN, se menciona que las autorizaciones de los funcionarios actuantes derivaban de la Providencia Administrativa Nº 248 de fecha 24 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.655 del 21 de marzo de 2003, según la cual el Director General de la referida Comisión los facultaba para inspeccionar a los operadores de los servicios de telecomunicaciones por el lapso de seis meses; lapso este que venció el 21 de septiembre de 2003, es decir, antes de las fechas en que fueron llevadas a cabo los actos de verificación a GLOBOVISIÓN.

En este sentido, del texto del acto administrativo recurrido se observa que CONATEL, estimó como un error material la mención antes señalada y procedió a corregirlo afirmando que las autorizaciones emanaban de las credenciales portadas por los funcionarios de ese órgano, y no de la Providencia Administrativa N° 248.

Así las cosas, de las actas levantadas en las inspecciones del 22 de septiembre de 2003 en el sector “El Volcán” y “Lomas del Cuño” (folios 32 al 37 y folios 27 al 31 de la pieza 1 del expediente administrativo, respectivamente) y del 23 de septiembre de 2003 en la sede de la recurrente en la “Alta Florida” (folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo); aprecia la Sala, haber sido suscritos dichos documentos administrativos por los funcionarios de CONATEL: Neri García, Otto Costero, Wuilliams Blanco, Orangel Alviarez, Reinaldo Blanco y Harris Viafara.

Igualmente, de los elementos probatorios aportados por la parte accionada (folio 102 de la pieza 2 del expediente judicial), se observan las credenciales emitidas por CONATEL para cada uno de los aludidos funcionarios inspectores, en cuyos reversos se lee lo siguiente:

“…En uso de las atribuciones que me confiere el articulo (sic) 44, numeral 3, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en concordancia con lo previsto en su artículo 37, numeral 10; autorizo al Funcionario(a) (…) en su carácter de (…) adscrito a la Gerencia de Seguimiento Regulatorio, para inspeccionar en todo el territorio nacional, la instalación, operación y prestación de servicio de telecomunicaciones, de conformidad con dicha ley y sus reglamentos.

Se agradece a las Autoridades, estatales y municipales toda la colaboración que puedan prestar al funcionario suficientemente identificado en la presente credencial para el cabal ejercicio y ejecución de las funciones encomendadas.

 

_________________________

ALVIN LEZAMA PEREIRA

Director General de CONATEL (…)”

 

Conforme a lo precedentemente expuesto, del cuerpo de las credenciales de los funcionarios antes mencionados, se aprecia el texto de la autorización suscrita por el Director General de CONATEL, en la cual se les habilita para llevar a cabo las inspecciones.

Adicionalmente, del contenido de las actas levantadas en cada una de las inspecciones, se observa que los funcionarios de CONATEL se identificaron ante el personal de GLOBOVISIÓN presente en sus instalaciones, mostrando las credenciales portadas por ellos contentivas de la autorización emanada del referido Director.

De lo anterior, concluye la Sala que los aludidos funcionarios eran competentes y se encontraban debidamente autorizados para practicar las inspecciones en las instalaciones de GLOBOVISIÓN.

Por otra parte, en lo relativo al argumento de GLOBOVISIÓN sobre la ausencia de valor probatorio de las inspecciones por no estar presentes en su desarrollo representantes de la actora; cabe señalar que el carácter limitado del uso del espectro radioeléctrico, conlleva a la necesidad de una regulación y vigilancia constantes por parte del órgano administrativo competente, en beneficio de los usuarios, operadores del sistema de telecomunicaciones y, en general, de la colectividad.

A tales efectos, CONATEL se encuentra investida de potestades de policía administrativa en virtud de las cuales puede verificar, inspeccionar y fiscalizar a los operadores y usuarios del referido sistema y del espectro radioeléctrico, ya sea en el marco de un procedimiento administrativo, sancionatorio o no, o en cualquier momento, en ejercicio de sus distintas atribuciones.

En este orden de ideas, las potestades de policía administrativa cobran especial importancia, pues su ejecución permite recabar información relevante sobre el correcto cumplimiento de la normativa aplicable y, en algunos casos, se impone su ejercicio de manera imprevista con el objeto de mantener inalterado el estado y condiciones de la situación que pretende constatarse, con sujeción a las limitaciones derivadas de los derechos fundamentales de los administrados.

Así, considera la Sala que es suficiente que el acto de verificación o inspección cuente con la participación del particular o cualquiera de sus representantes, gerentes o dependientes para conferirle validez al acto, sin que sea un obstáculo que dichas personas no tengan el carácter de representantes legales.

Lo anterior obedece a la imposibilidad de supeditar la validez de la actividad de verificación ejercida por la Administración a la presencia de los representantes legales; máxime si la actuación está investida del factor sorpresa lo cual en modo alguno afecta la transparencia del procedimiento de verificación y, en consecuencia, las actas que al efecto se suscriban son válidas y los hechos apreciados en esos documentos deben considerarse veraces.

En el caso concreto, del texto de las actas levantadas en cada una de las inspecciones practicadas, se aprecia que CONATEL dejó constancia del uso de ciertas frecuencias del espectro radioeléctrico por parte de GLOBOVISIÓN, en presencia de personal técnico de esa empresa, plenamente identificado en cada acta.

Ciertamente, del acta de inspección levantada el 19 de agosto (folios 43 y 44 de la pieza 1 del expediente administrativo) se observa que estuvieron presentes en el acto como representantes de GLOBOVISIÓN, los ciudadanos José Espinoza, titular de la cédula de identidad N° 8.982.531, Técnico en Electrónica adscrito a la Gerencia de Transmisiones de la recurrente, y José Inciarte, titular de la cédula de identidad N° 7.856.273, Gerente de Ingeniería de la actora, quien además suscribió el acta de inspección.

Asimismo, el acta de fecha 19 de septiembre de 2003 (folio 38 a 42 de la pieza 1 del expediente administrativo), expresa en su contenido que se encontraba presente en la inspección el ciudadano Héctor Flores, titular de la cédula de identidad N° 14.955.334, Técnico en Microondas adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, quien suscribió el referido documento.

Del mismo modo, el acta de la inspección practicada en fecha 22 de septiembre de 2003, en el sector “El Volcán” (folios 32 al 37 de la primera pieza del expediente administrativo), señala que se encontraba presente el ciudadano José Gregorio Arteaga Moronta, titular de la cédula de identidad N° 6.966.967, Operador de Estación adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, el cual firmó el acta en representación de la recurrente.

Adicionalmente, el acta de inspección levantada el 22 de septiembre de 2003 en el sector “Lomas del Cuño” (folios 27 al 31 de la pieza 1 del expediente administrativo), indica que se encontraba presente en el inicio y desarrollo de la inspección, el ciudadano Pablo Rojas, titular de la cédula de identidad N° 6.572.147, en su carácter de Operador de Audio adscrito a la Gerencia de Ingeniería de GLOBOVISIÓN, quién suscribió dicho documento.

Por último, en el texto del acta de inspección de fecha 23 de septiembre de 2003 en la sede de la recurrente en la “Alta Florida” (folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expresa que se encontraba presente y suscribió el acta respectiva, el ciudadano José Ignacio Baptista, titular de la cédula de identidad N° 3.753.779, Ingeniero de Planta adscrito a la Gerencia de Ingeniería de la recurrente.  

Cabe destacar que en ninguna de las actas antes señaladas, el personal de GLOBOVISIÓN que suscribió los señalados documentos, dejó constancia de alguna objeción u observación.

De allí que al encontrarse presente representantes técnicos de GLOBOVISIÓN en cada una de las inspecciones, quienes presenciaron las mediciones realizadas en cada una de ellas, suscribieron voluntariamente las actas levantadas al efecto y no manifestaron objeción alguna; concluye esta Sala, que los hechos allí expresados son veraces y, por tanto, las inspecciones tienen valor probatorio en tanto y en cuanto en ellas participaron conjuntamente con los funcionarios actuantes, los representantes de la empresa.

Respecto a la existencia de supuestas irregularidades, inconsistencias y errores en las actas de las inspecciones, por no identificarse los equipos que empleaban las frecuencias no autorizadas; cabe traer a colación el contenido de los siguientes documentos:

1. En el acta de inspección levantada en fecha 19 de agosto de 2003, en el sector “Mecedores” (folios 43 y 44 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expresa lo siguiente:

“(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, las frecuencias utilizadas, y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:

 

 

EQUIPO

FRECUENCIA

DIRECCIÓN DE ENLACE

MICROONDAS

7.159 GHz

Ministerio de Interior y Justicia-Mecedores

MICROONDAS

7.210 GHz

Confederación de Trabajadores de Venezuela-Mecedores

MICROONDAS

7.162 GHz

Alcaldía Mayor-Mecedores

MICROONDAS

12.023 GHz*

Casa Unión-Mecedores

MICROONDAS

7.060 GHz

Las Mercedes-Mecedores

MICROONDAS

7.112 GHz

Mecedores-Volcán

MICROONDAS

7.320 GHz

Mecedores-Volcán



* Esta frecuencia no fue medida en virtud de que el operador desconocía la canalización exacta del enlace.

Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Siete (7) distribuidores de video Marca Videotek, Modelo VDA-16, Sin serial visible; cuatro (4) monitores Marca sony, sin modelo o serial visible; tres (3) Swichera (sic) 12x1 Marca Videotek, Modelo 2512; Una (1) pachera marca Adm, sin serial”.

 

2. En el acta de inspección del 19 de septiembre de 2003, levantada en el sector de “Mecedores” (folio 38 a 42 de la pieza 1 del expediente administrativo), se expone lo siguiente:

 “(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, las frecuencias utilizadas, y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:

 

EQUIPO

FRECUEN-CIA

DIRECCIÓN DE ENLACE

Gráfica de Medición

Microondas

7.159 GHz

Región Capital-Mecedores

No alineada

Microondas

7.240 GHz

Lídice-Mecedores

S/G

Microondas

7.162 GHz

Región Capital-Mecedores

No alineada

Microondas

12.023 GHz

Consejo Nacional Electoral-Mecedores

S/G

Microondas

7.069 GHz

Mecedores-Volcán

Gráfica N° 1

Microondas

7.044 GHz

Mecedores-Volcán

Gráfica N° 2


Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Seis (06) distribuidores de video Marca Videotek, Modelo VDA-16, Sin serial visible; Un (01) generador de Barras, Marca Videotek, sin serial visible, modelo VSG 21; cuatro (4) monitores Marca sony, sin modelo o seriales visibles; Un (01) Monitor Marca Sony, sin serial visible; (3) swicheras 12x1 Marca Videotek, Modelo 2512A; Una (1) pachera marca Adc, sin serial visible, dos (02) televisores marca Phillips y Sharp; Un (01) Equipo troncalizado, marca Kenwood, sin serial visible; Un (01) Regulador marca Seletron, modelo DT1665; (…)”.

3. El acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2003 en el sector “Lomas del Cuño” (folios 27 al 31 de la primera pieza del expediente administrativo), se aprecia lo siguiente:

“(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico y se procesan las señales, siendo posible identificar los siguientes equipos, y algunas frecuencias, con su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:

 

EQUIPO

FRECUEN-CIA

DIRECCIÓN DE ENLACE

Gráfica de Medición

Satelital

1.275 GHz

SATÉLITE-LOMAS DEL CUÑO

Grafica N° 1

1er Respaldo de la señal a difundir

Satelital

Banda Ku

SATÉLITE-LOMAS DEL CUÑO

SERVICIO

PRESTADO POR DIRECTIV (sic)

2do. Respaldo de la señal a difundir

Microondas

12.975 GHz (*)

ESTUDIOS-LOMAS DEL CUÑO

Banda de operación del equipo inspeccionado 11.6-13.4

Microondas

Canal 33

DIFUSION (sic)

Gráfica N° 2



(*) Esta información fue suministrada por el operador, ya que no pudo ser medida por los técnicos, será comprobada en la fuente de origen.

Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos:1) Un Transmisor TV UHF, 30 Kw, Canal: 33 (585-590 MHZ) Marca: ITELCO, Modelo: T654K, Serial: 93611112, Potencia de Salida: 18 Kw, 2) Un Transmisor TV UHF, 5 kW, Canal 33 (585-590), Marca: ITELCO, modelo: T683C, Serial: 93400002, 3) Un Receptor ‘Rx’ de Micro, Marca: ELBER, Modelo: RC 04 RC 07 RC 08 RC 20 RC 21 RC 22, Serial: R13//603/02, 4) Panel de Mando de selección de Rx Micro, Modelo: S/M, Marca: RF TECHNOLOGY INC, 5) Un Receptor Micro ‘Headend Satélite Receiver, Mod.: Power Vu, Serial: 915791009265, 6) Un Procesador de Señal V/A Marca: VIDEOTEK, Serial: DN141A11930736, 7) Un Monitor Tv color 19” Marca: VIDEOTEK, 8) Panel de Clavija (48 Und)., 8) (sic) Un Procesador de A/V, Modelo: VDA 16 Video, S/S, 9) Panel de Clavijas, Marca: Videotek, 10) Un Filtro Pasa bajo, Marca: ITELCO, Serial: 93420002, 10) (sic) Sistema de Antena Tx: Diez (10) Paneles Tipo: Blonder, Una Torre autosoportada 118 mts, Aprox., Un Cable RF, Tipo Heliax, 5”. 11) Sistema de Antenas RX Micro: Un Antena Tipo: Parábola 2,5 Mts, Directv, Modelo: 1.1 M – 1, Marca Chanel Mastel, dos Antena tipo Parábola Diámetro Aprox. 2,5 Mts, Banda Ku 12) Sistema de Comunicaciones Estudio – Planta: Transmisor UHF, Marca: Uniden ESAS, Serial: 99000739, Una Fuente AC-DC (120 – 12V), Marca: Electron, Mod.: DF 1765, Un Micrófono, marca: Uniden, Modelo: AMX, Antena Omnidireccional…”.

 

4. Del acta de inspección de fecha 22 de septiembre de 2003, levantada en el sector “El Volcán” (folios 32 al 37 de la primera pieza del expediente administrativo), se observa lo siguiente:

“(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico, siendo posible identificar los siguientes equipos, algunas frecuencias y su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:

EQUIPO

FRECUEN-CIA

DIRECCIÓN DE ENLACE

Gráfica de Medición

1)Microondas

3.037,5 GHz

Mecedores- Volcán

*

2) Microondas

7.062,5 GHz

Mecedores- Volcán

*

3)Microondas

12.975 GHz

Alta Florida- Volcán

*

4)Microondas

7.380 GHz

Volcán-Alta Florida

Gráfica N° 1

5) Microondas

7.025 GHz

Volcán-Alta Florida

Gráfica N° 2


Además de los equipos anteriormente descritos, se deja constancia de la existencia de los siguientes equipos: Un (01) Transmisor, Marca ACRODYNE, Modelo TRU 10KV, serial 2834; Dos (02) Distribuidor de Audio y Video, Marca Videotek, sin serial visible, modelo VSG 21; Un (01) monitor Marca sony, sin modelo o seriales visibles; Un (01) Monitor, Marca Sony; Un (01) Receptor Satelital, marca Scientific Atlanta, modelo Power Vu; Un (01) Receptor Satelital Direc Tv, Marca RCA, serial N° 727556416; Un (01) Receptor de Microondas Marca Elber, sin serial visible; Dos (02) Receptores de Microondas Marca ABS, sin serial visible; Un (01) Vectroscopio, Marca Textronic, Modelo NTCS-1420; Un Receptor de Canal Ques Unit, serial 5504; Un  Regulador de Voltaje, Marca Irem, serial 0359705…”.

5. En el acta de inspección del 23 de septiembre de 2003, en el sector “El Volcán” (folios folio 19 al 26 de la pieza 1 del expediente administrativo), se señala lo siguiente:

“(…) Una vez allí los funcionarios solicitaron al representante técnico de la operadora que señalare los equipos con los cuales se utiliza el espectro radioeléctrico y se procesan las señales, siendo posible identificar los siguientes equipos, y algunas frecuencias, con su directividad de transmisión-recepción, de acuerdo al siguiente cuadro:

EQUIPO

FRECUEN-CIA

DIRECCIÓN DE ENLACE

Gráfica de Medición

Microondas

12.975 GHz

ESTUDIOS- LOMAS DEL CUÑO (Transmisión)

Grafica N° 1

Señal a difundir

Microondas

12.975 GHz

ESTUDIOS-EL VOLCÁN (Transmisión)

Grafica N° 2

Señal a difundir

 

Microondas

12.975 GHz

ESTUDIOS-DIRECTIV (COLINAS) (Transmisión)

Enlace de entrega de señal para DIRECTIV 2do Respaldo de la señal a difundir (*)

 Microondas

7.380 GHz

VOLCÁN-ESTUDIOS (Recepción)

(*)

Microondas

7.025 GHz

VOLCÁN ESTUDIOS (Recepción)

(*)

Satelital

1.2725 GHz

ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción) (MCPC)

Grafica N° 3

Satelital

1.25150 GHz

ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción) (TELECARIBE)

Grafica N° 4

Satelital

1.1110 GHz

ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(CNN)

Grafica N° 5

Satelital

1.1500 GHz

ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(BBC)

Grafica N° 6

Satelital

1.1339 GHz

ESTUDIOS-SATÉLITE (Recepción)(RCN)

Grafica N° 7

Satelital

Banda Ku

SATÉLITE-ESTUDIOS (Recepción)

SERVICIO PRESTADO POR DIRECTIV, POSEEN SEIS (6) DECODIFICADORES (*)

Satelital

Banda C

ESTUDIOS-SATÉLITE (TRANSMISIÓN)

(RECEPCIÓN)

EQUIPO FLYAWAY CONTINENTAL (*)



* Esta información fue suministrada por el operador, ya que no pudo ser medida por los técnicos, será comprobada en la fuente de origen…”.

      

6. De la lectura de las actas levantadas en las inspecciones de fechas 19 de agosto y 23 de septiembre de 2003, a la cual específicamente se refiere la accionante; observa la Sala que si bien no se identificaron de manera individual y detallada cada uno de los equipos utilizados para usar las frecuencias respecto a las cuales GLOBOVISIÓN no estaba autorizada, en esos documentos constan suficientes elementos que permiten particularizar los equipos examinados según el tipo (microonda o satelital), la frecuencia empleada y la dirección de enlace.

7. Del acta del 19 de agosto de 2003, se aprecia que no le fue anexada la gráfica de la medición efectuada durante la inspección; no obstante, a juicio de esta Sala, lo anterior no determina la nulidad de la verificación practicada, por cuanto el representante técnico de la recurrente que suscribió el documento, dejó constancia de la medición sin formular ninguna observación.

Con relación al hecho de que algunas mediciones no se llevaron a cabo por encontrarse apagados los equipos y que, en otros casos, no se realizaron las mediciones de las cuales se dejó constancia; se desprende de la transcripción de las actas de inspección que, en determinados casos, no se efectuó la medición de las frecuencias del espectro radioeléctrico por diversos motivos, de lo cual se hizo mención expresa en las aludidas actas.

8. En el acta de fecha 19 de septiembre de 2003, se dejó sentado que a los equipos que marcaban las frecuencias 7.240 GHz, 7.162 GHz, 12.023 GHz y 7.159 GHz, no pudieron practicárseles las mediciones correspondientes.

9. En el acta del 22 de septiembre de 2003 levantada en el sector “El Volcán”, se hizo constar la imposibilidad de realizar la medición de los equipos que marcaban las frecuencias 7.037,5 GHz, 7.026,5 GHz y 12.975 GHz. También, en el acta levantada en esa misma fecha en el sector “Lomas del Cuño”, se dejó sentada la falta de medición de los equipos que mostraban la frecuencia 1.275 GHz.

10. En el acta del 23 de septiembre de 2003, se dejó constancia de no haberse podido efectuar las mediciones de los equipos que expresaban las frecuencias 7.380 GHz y 7.025 GHz.

Vale destacar que, conforme al texto del acto administrativo impugnado, GLOBOVISIÓN no fue sancionada respecto al uso de las frecuencias antes señaladas por no haberse podido realizar las mediciones correspondientes durante las inspecciones, a excepción de las frecuencias 7.380 GHz, 7.025 GHz y 7.026,5 GHz, (cuyos equipos estaban ubicados en la sede de la empresa en el “Alta Florida” y en el sector “El Volcán”).

Respecto a estos tres últimos casos, aun cuando no se realizó la medición, la recurrente fue objeto de sanción porque los equipos eran receptores de equipos emisores cuya señal fue efectivamente medida en las inspecciones llevadas a cabo el 22 de septiembre de 2003 en el sector “El Volcán”, determinándose el empleo de dichas sin la autorización correspondiente.

En este sentido, el examen efectuado permite advertir que las actas de inspección contienen suficientes elementos para particularizar los equipos en los cuales se realizaron las mediciones del espectro radioeléctrico; que aquellos equipos en los que no se hizo la medición, se tomó la frecuencia que éstos marcaban como un medio de identificación, sin que dicha mención tuviera influencia en la sanción impuesta, salvo en los casos mencionados como excepción.

Desde esta perspectiva, considera la Sala importante destacar, que los representantes técnicos de GLOBOVISIÓN, presentes al momento en el cual se llevaron a cabo las inspecciones, no fueron traídos a juicio con el carácter de testigos para declarar sobre alguna falsedad, irregularidad u objeción apreciada por ellos y que no hubiese sido expresada en las actas de esas inspecciones; así como tampoco fue promovido algún otro medio probatorio destinado a respaldar las denuncias presentadas contra las respectivas actas, salvo las meras argumentaciones de las apoderadas actoras; por lo que considera este Alto Tribunal que no existen irregularidades, inconsistencias ni errores en las actas de las inspecciones practicadas por los funcionarios de CONATEL que sirvieron de fundamento a la Providencia Administrativa recurrida.

En cuanto al cuestionamiento del método de medición de frecuencias aplicado por CONATEL, se observa que las apoderadas judiciales de GLOBOVISIÓN basan su alegato en el testimonio del ciudadano Francisco Varela Muzzati, quien es un experto promovido por la referida Comisión en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Así, del expediente administrativo (folios 245 al 251 de la pieza 2), se aprecia la deposición del mencionado ciudadano, en la cual señaló lo siguiente:

“…8.- ¿Diga el testigo, Como (sic) haría usted la medición de una señal, portadora de frecuencias de un equipo de recepción?

Respondió: El sistema debe estar en funcionamiento, si voy a establecer un proceso de medición en un receptor, la alternativa sería a través de acopladores en el extremo receptor con el equipo de medición, en este caso sería un analizador de espectro (…).

9.-¿Diga el testigo como (sic) haría usted la medición si el equipo no posee un equipo de medición o de acople a un analizador de espectro y los puntos de entrega de la señal al receptor están ocupados?

Respondió: Si no existe punto de acoplamiento en el punto donde voy a realizar la medición y el enlace está ocupado o está en funcionamiento la alternativa sería utilizar el analizador de espectro pero en este caso adaptado o acoplado a una antena generalmente estos equipos traen una antena tipo bocina, sin embargo, por estar en el extremo receptor no me aseguraría o no me arrojaría una medición fidedigna, incluso apuntando en la dirección del transmisor, pues, pudieran existir emisiones radioeléctricas provenientes de otras fuentes que el equipo estuvieran registrando. Esa es la alternativa en el caso de que no exista un punto de acople”.

 

De lo anterior, aprecia la Sala que en la declaración del testigo promovido por CONATEL, se hace referencia exclusivamente a los equipos receptores -que no poseen puntos de acople- y se expone con meridiana claridad que las mediciones realizadas con el analizador de espectro sobre esos equipos, no permite determinar de manera fidedigna la frecuencia examinada lo cual, a juicio de esta Sala, no sustenta los alegatos de la parte recurrente, respecto al método de medición utilizado por el órgano administrativo recurrido.

En este sentido, debe destacarse una vez más que GLOBOVISIÓN no fue objeto de sanción respecto a aquellas frecuencias que no pudieron ser medidas, salvo en los casos de las frecuencias 7.380 GHz, 7.025 GHz y 7.026,5 GHz, porque los equipos que las empleaban eran receptores de emisores o transmisores cuya señal fue efectivamente medida en las inspecciones llevadas a cabo el 22 de septiembre de 2003.

Así las cosas, se advierte que no constan en el expediente elementos probatorios que demuestren la imprecisión o error en las mediciones de frecuencias practicadas conforme al método empleado por CONATEL.

De esta manera, estima la Sala que era carga de la recurrente traer al procedimiento elementos de convicción demostrativos de que las mediciones plasmadas en las actas de inspección, contenían los errores o imprecisiones denunciados; más aun cuando la deposición sobre la cual fundamenta sus observaciones, está referida a los equipos de recepción que no pudieron ser evaluados y, por tanto, no fueron objeto de sanción, a excepción de los supuestos antes mencionados.

Por último, con relación a la correcta utilización de las frecuencias del espectro radioeléctrico por parte de GLOBOVISIÓN; de la lectura del acta de incautación de los equipos levantada el 3 de octubre de 2003 (folio 211 al 214 de la pieza 1 del expediente judicial) a la cual aluden las apoderadas actoras; observa la Sala que se dejó constancia -a petición de la recurrente- que en ese momento los equipos sujetos a la medida estaban ajustados a la frecuencia 7.240 GHz, para cuyo uso la accionante se encontraba autorizada y respecto a la cual no fue objeto de sanción.

En este contexto, debe resaltarse que los hechos por los cuales se sancionó a GLOBOVISIÓN en el acto impugnado, fueron apreciados con anterioridad a la ejecución de las medidas cautelares del 3 de octubre de 2003, de manera tal que los aspectos fácticos observados en esa oportunidad no desvirtúan aquellos arrojados en las inspecciones practicadas previamente a dicha fecha.

De esta manera, no puede la recurrente pretender contradecir los hechos por los cuales fue objeto de sanción, con la simple afirmación de que nunca ha empleado frecuencias para las cuales no se encontrara autorizada y sustentarse para ello en la mención realizada en el acta de incautación del 3 de octubre de 2003.

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, debe esta Sala desechar las denuncias de falso supuesto de hecho presentadas por la recurrente, contra la Providencia Administrativa N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003. Así se declara.

4)                 Vicio de Falso Supuesto de Derecho:

La parte recurrente alega, aun en el caso negado de que GLOBOVISIÓN estuviese usando frecuencias no autorizadas para sus enlaces de microondas portátiles, que ello no constituye un uso clandestino del espectro radioeléctrico, habida cuenta que sólo puede hablarse de “clandestinidad” en aquellos supuestos en los cuales se utiliza ese espectro sin la “concesión” exigida por ley.

Afirma, que las frecuencias cuyo uso presuntamente no estaba autorizado, habrían sido empleadas para la realización de enlaces punto a punto, con un uso que no excede de tres días continuos, por lo cual no se requiere una concesión, según lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Rechaza, que para calcular el monto de la multa se aplique a su caso la agravante de “clandestinidad” consagrada en el numeral 4 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ante la inexistencia del uso clandestino de dichas frecuencias por parte de GLOBOVISIÓN.

Al respecto, los apoderados judiciales de CONATEL niegan que la utilización de las frecuencias respecto a las cuales GLOBOVISIÓN no se encontraba autorizada, estuviese amparada por la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y manifiestan que en los casos en los cuales se permite el uso temporal de una frecuencia sin necesidad de una concesión, se requiere el otorgamiento de una habilitación por la referida Comisión, distinguiéndose de esta manera los conceptos de concesión y habilitación.

Contradicen el argumento planteado por la accionante, relativo a la aplicación de la clandestinidad como agravante a la sanción impuesta, pues la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en su artículo 68, consagra tal circunstancia como un agravante.

Así las cosas, considera la Sala necesario aludir al contenido del numeral 1 del artículo 75 del referido Texto legal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 75.- No se requerirá concesión del espectro radioeléctrico en los siguientes casos:

1.   Enlaces punto a punto, cuyo lapso de uso no exceda de tres (3) días continuos;

2.   Pruebas pilotos de equipos de nuevas tecnologías, que requieran el uso del espectro radioeléctrico por un lapso que no exceda de tres (3) meses continuos improrrogables;

3.   Cuando se trate de radioaficionados que tengan la condición de tales según esta Ley;

4.   Para la utilización de equipos de uso libre, de conformidad con esta Ley.

Parágrafo Único: En los casos expresados en los numerales 1 y 2, el interesado solicitará habilitación administrativa especial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según las particularidades y procedimientos sumario que al efecto se establezcan por Reglamento y se pagará la tasa correspondiente por la administración y control del espectro radioeléctrico”.

 

 

Tal como puede apreciarse de la norma precedentemente transcrita, no se requiere concesión del espectro radioeléctrico para los enlaces “punto a punto”, cuyo uso no exceda de tres (3) días continuos, como bien fue afirmado por GLOBOVISIÓN. Sin embargo, en ese supuesto, debe solicitarse una habilitación administrativa especial a CONATEL.

Ahora bien, a los fines de establecer la distinción entre una concesión y una habilitación administrativa, debe aludirse al contenido de los artículos 9 y 16 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, según los cuales:

“Artículo 9.- Las habilitaciones administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como las concesiones para la explotación del dominio público radioeléctrico, sólo serán otorgadas a personas domiciliadas en el país, salvo lo que establezcan los acuerdos o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

“Artículo 16.- La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades de servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.

En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, el operador deberá obtener además la correspondiente concesión”.

 

Conforme a las disposiciones precedentemente transcritas, se aprecia que las concesiones y habilitaciones se diferencian, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en que la concesión autoriza el uso del espectro radioeléctrico como bien del dominio público; mientras que la habilitación faculta “…el establecimiento y explotación de redes y (…) la prestación de servicios de telecomunicaciones”.

De lo anterior, se colige que conforme al contenido del ya citado artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, era un requisito impretermitible para la recurrente demostrar la obtención de la respectiva habilitación especial, y que la mencionada habilitación estuviera vigente para las fechas en la cuales se llevaron a cabo las inspecciones por parte del órgano administrativo accionado.

En este sentido, de las actas que conforman el expediente no observa la Sala elemento probatorio alguno destinado a evidenciar que GLOBOVISIÓN, tenía la habilitación administrativa especial para usar señales del espectro radioeléctrico bajo la modalidad “punto a punto”, en las fechas en las cuales se realizaron las inspecciones, vale decir, 19 de agosto y 19, 22 y 23 de septiembre de 2003; razón por la cual resultaba procedente la aplicación del numeral 1 del artículo 75 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Por otra parte, respecto a la agravante de “clandestinidad”, se observa que en la Providencia Administrativa N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003, el Director General de CONATEL indicó lo que a continuación se transcribe:

“…Ahora bien, a efectos de la imposición de la sanción correspondiente, esta Comisión debe analizar la existencia de posibles circunstancias agravantes o atenuantes a los fines de la gradación de la sanción correspondiente.

(…omissis…)

Así, las cosas esta Comisión considera que la conducta desplegada por la sociedad mercantil Corpomedios GV Inversiones, C.A., no amerita la aplicación de ninguno de los supuestos atenuantes contenidos en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, toda vez que dicha sociedad mercantil no reconoció la existencia de la infracción, ni subsanó de modo alguno la misma.

En cuanto a la aplicación de las circunstancias agravantes, considera esta Comisión que en el presente caso debe tomarse en consideración el uso clandestino del espectro radioeléctrico, toda vez que no existe constancia de acto administrativo alguno mediante el cual se le reservara a la sociedad mercantil CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN) las frecuencias 7.112 GHz, 7.320 GHz, 7.159 GHz, 7.210 GHz, 7.162 GHz, 7.060 GHz, 7.069 GHz, 7.044 GHz, 7.0265 GHz, 7.380 GHz, 7.025 GHz, 7.380 GHz (sic), 7.025 GHz…”.

 

De esta manera, debe la Sala señalar que el artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su numeral 4, prevé lo siguiente:

 “Artículo 168.- A los efectos de la determinación por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del monto de las multas a las que se refiere esta Ley, se consideran situaciones agravantes:

(…omissis…)

4. La clandestinidad…”.

 

Ahora bien, aprecia este Alto Tribunal que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no define en ninguna de sus normas el concepto de “clandestinidad”, por lo cual resulta necesario remitirse a la noción que al efecto contiene la edición Vigésima Segunda (22ª) del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, de la siguiente manera:

“clandestino, (na)

(Del lat. Clandestinus)

1. Adj. Secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla”.

 

Igualmente, el Diccionario “El Pequeño Larousse Ilustrado 2006”, edición Duodécima (12ª), contiene la siguiente definición:

 

“CLANDESTINO, A adj. (lat. clandestinus). Que se hace de forma secreta u oculta para eludir la ley: emisora clandestina. * adj. y s. Se dice de la persona que actúa de forma secreta u oculta para eludir la ley”.

 

De lo anterior, se concluye que el concepto de la “clandestinidad” o “clandestino, (a)”, se refiere al carácter secreto con el cual se realiza una actividad y no a la falta de autorización con la que se actúa.

Así, se aprecia que en el caso concreto el órgano administrativo recurrido, no aplicó a GLOBOVISIÓN la agravante relativa a la “clandestinidad” para sancionarla por usar frecuencias del espectro radioeléctrico sin autorización, sino por el ocultamiento de esa actividad ante el órgano administrativo -CONATEL- encargado de regular lo concerniente al uso de ese espectro.

De allí, estima la Sala la efectiva procedencia de la aplicación de la agravante consagrada en el numeral 4 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a los efectos de calcular la sanción de multa impuesta a la recurrente, pues, como bien se ha señalado a lo largo de este fallo, GLOBOVISIÓN no demostró haber obtenido la habilitación  correspondiente, ni mucho menos haber hecho del conocimiento de CONATEL acerca del uso de las frecuencias respecto a las cuales fue sancionada; por lo cual debe desecharse la denuncia formulada por la parte recurrente sobre el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara

5)      Vicio de Desviación de Poder:

Las apoderadas judiciales de la recurrente afirman que en el acto administrativo impugnado, CONATEL incurre en el vicio de desviación de poder por perseguir con su actuación fines distintos a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como es la limitación de su actividad informativa y lesionar a los accionistas de GLOBOVISIÓN por causa de sus opiniones políticas.

Por su parte, CONATEL y la representación del Ministerio Público solicitan se desestime el referido vicio, ante la falta de pruebas fehacientes que demuestren la influencia de las opiniones del Presidente de la República difundidas por los medios de comunicación, en la imposición de la sanción por parte del órgano recurrido.

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de la norma, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

“(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.” (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 0623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente). (Resaltado del texto).

 

Asimismo, este Alto Tribunal ha señalado que la prueba del vicio de desviación de poder, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente (vid. sentencia de esta Sala N°1354, publicada el 5 de noviembre de 2008).

En concordancia con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se aprecia que a fin de sustentar la denuncia de desviación de poder, la recurrente tiene la carga de evacuar un acervo probatorio que permita a esta Sala apreciar, de manera fehaciente y cierta, que la sanción contenida en la Providencia Administrativa N° PADS-358 del 5 de diciembre de 2003 perseguía un objeto diferente a los postulados consagrados en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

De esta manera, tanto del expediente judicial como de los antecedentes administrativos anexos, se observa una gran cantidad de transcripciones y citas de las declaraciones realizadas por el Presidente de la República ante los medios de comunicación que aluden a la sociedad mercantil recurrente y la actividad que ésta realiza.

Sin embargo, no consta en autos evidencia alguna de la cual se desprenda que el acto administrativo recurrido, haya respondido a la satisfacción de las opiniones del Jefe de Estado u otros funcionarios públicos con relación a GLOBOVISIÓN, ni a la presunta intención del Director General de CONATEL de utilizar sus potestades sancionatorias como un medio de retaliación contra la posición política de los accionistas de esa empresa o la postura informativa asumida por dicho operador de telecomunicaciones.

Por el contrario, del texto del acto impugnado y de las actuaciones realizadas en el marco del procedimiento judicial sustanciado ante esta Sala, se aprecia que la Providencia Administrativa emanada de CONATEL tuvo como finalidad la imposición de las sanciones correspondientes ante la infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme a las competencias atribuidas a la referida Comisión en los artículos 37, numerales 2, 5, 8 y 13 y 44, numeral 4, anteriormente transcritos; así como en los artículos 70, 177 y 179 eiusdem, según los cuales:

“Artículo 70.- La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, entre otras facultades, la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley”.

“Artículo 177.- Los procedimientos para la determinación de las infracciones a las que se refiere el presente Título se iniciarán por denuncia, de oficio, o por iniciativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”.

“Artículo 179.- El acto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, oída la opinión del Consultor Jurídico del organismo y en él establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que pudiesen desprenderse de la constatación de los mismos, emplazándose al presunto infractor para que en un lapso no mayor de quince días hábiles consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.

Si en el curso de la investigación se determinase que los mismos hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas de las establecidas en el acto de apertura, tal circunstancia se notificará al presunto infractor, otorgándole un plazo no mayor de quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas.

En caso de que apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento sancionatorio”.

De allí que ante la insuficiente actividad probatoria de la accionante, para demostrar la desviación de poder por parte de CONATEL en la aplicación de la sanción objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, debe la Sala desestimar la denuncia planteada por GLOBOVISIÓN. Así se declara.

6)                 Violación del Principio a la Presunción de inocencia y del Principio de la carga de la prueba por parte de la Administración sancionadora.

Señalan las representantes judiciales de GLOBOVISIÓN, que era carga de la Administración probar fehacientemente en el procedimiento administrativo la culpabilidad de la empresa en la violación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, a falta de elementos probatorios, fueron violados los principios de presunción de inocencia y de carga de la prueba por parte del órgano administrativo recurrido.

Los apoderados judiciales de CONATEL, por su parte, afirman haber cumplido la carga de la prueba en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, así como el respeto de los derechos de la recurrente al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia.

En orden a lo anterior, tal como se ha indicado a lo largo de este fallo, de las actas que conforman el expediente administrativo (folios 17 al 44 de la pieza 1), se aprecia que el órgano administrativo recurrido cumplió con su carga probatoria al dejar constancia, mediante las inspecciones practicadas en fechas 19 de agosto, 19, 22 y 23 de septiembre de 2003, del uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para las cuales GLOBOVISIÓN no se encontraba habilitada.

Ciertamente, las aludidas inspecciones fueron realizadas en el marco de varios procedimientos de verificación sobre el uso del espectro radioeléctrico por la actora, cuyo carácter indiciario justificaron el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual GLOBOVISIÓN tuvo la oportunidad de promover pruebas que contradijeran las apreciaciones contenidas en las actas correspondientes.

            Así, a falta de elementos que desvirtuaran el contenido de las actas levantadas en esos actos de inspección, CONATEL fundamentó la decisión impugnada en los hechos observados en esas inspecciones.

            De esta manera, visto que efectivamente el órgano administrativo recurrido, demostró en el curso del procedimiento administrativo el uso no autorizado de las frecuencias del espectro radioeléctrico por la actora y, por ende, la infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, no puede afirmarse que hubo una violación al principio de presunción de inocencia, por lo cual se desecha el argumento formulado por GLOBOVISIÓN sobre este particular. Así se declara.

Conforme a los anteriores razonamientos, desestimados como han sido los alegatos de la parte recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Providencia Administrativa N° PADS-358 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Director General de CONATEL. En consecuencia, queda firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Por último, declarado como ha sido sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debe la Sala dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos otorgada a GLOBOVISIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, mediante sentencia N° 00381 publicada el 7 de marzo de 2007, en lo atinente a la sanción de multa impuesta por CONATEL a la actora, por el monto de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.). Por tanto, se hace de exigibilidad inmediata el pago de dicha multa por la mencionada empresa. Así se declara...."


Ficha:
Fecha: 04/06/2009
Magistrado Ponente: Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Numero :  00797       N° Expediente : 2003-1545      
Partes: Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (Globovisión) interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° PADS-358, de fecha 05 de diciembre de 2003, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00797-4609-2009-2003-1545.html