Sala Constitucional - Magistrado Ponente: Jesus Eduardo Cabrera Romero, Exp N° 04-1515
"...La figura del “auxilio judicial” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción...." Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando ésta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos, y así se declara.

No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo del 1° febrero de 2000 (caso: José Amando Mejías).

En el presente caso, la sentencia contra la cual se ejerció el recurso de apelación ha sido dictada –en primera instancia constitucional- por Sala de una Corte de Apelaciones en lo Penal, concretamente la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Siendo ello así, esta Sala resulta competente para conocer del recurso interpuesto y así se decide.

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal fin observa:

La figura del “auxilio judicial” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.

El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal.

Hay otros, como el retardo perjudicial (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil), que buscan recabar pruebas, y aun hay otros, como el auxilio judicial, que pueden tener naturaleza mixta: investigar y conseguir información que permita acreditar el hecho punible, o recabar elementos de convicción, estos últimos siguiendo lo establecido en los artículos 60; 242; 251.1; 280 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Marítimo se refieren a recoger medios de pruebas, ya que estas diligencias preparatorias con miras a un proceso penal, tiene naturaleza pesquisadora.

El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.

Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.

A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.

Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.

Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los límites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aun cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.

En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de auxilio judicial formulada por el ciudadano Ramón Escovar León y, en consecuencia, ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.

Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del auxilio judicial en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se pretende acusar –revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulentamente- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista Ernesto Villegas en su columna “Contra la Corriente” del Semanario Quinto Día, razón por la cual, era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra el auxilio judicial, debió citársele, a fin de garantizarle su derecho a la defensa

Por otra parte, en el auto impugnado por vía de amparo, la Juez Vigésima Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se concretó a observar que la solicitud de auxilio judicial formulada “llena los requisitos exigidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el delito por el cual se interpone el auxilio judicial REVELACIÓN DEL CONTENIDO DE LAS COMUNICACIONES OBTENIDAS ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTAMENTE , previsto y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, versa sobre un hecho punible que amerita de instancia de parte (sic)”.

Como se aprecia, la resolución judicial que acordó el auxilio judicial solicitado por el ciudadano Ramón Escovar León, no cumplió con las exigencias de ley, no sólo por la falta de motivación respecto de la procedencia de dicha solicitud, sino además por la violación del derecho a la defensa del hoy accionante.

Por ello, a juicio de la Sala, es indudable la actuación fuera de su competencia (en el sentido que ha analizado esta Sala en reiteradas oportunidades, v. entre otras, sentencia N° 2296 del 1° de octubre de 2002) del Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, circunstancia que conduce a la declaratoria con lugar de la acción de amparo interpuesta, tal como la declaró el a quo, razón por la cual pasa la Sala a confirmar la sentencia apelada, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado JOSÉ LUIS TAMAYO, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN ESCOVAR LEÓN –tercero adhesivo en el presente proceso- contra la decisión dictada el 2 de junio de 2004, por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano ERNESTO VILLEGAS POLJAK, asistido por el abogado GUMER QUINTANA GÓMEZ, contra la decisión dictada el 14 de enero de 2001, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, queda confirmada la sentencia apelada.

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