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"...Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita, se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 15, 208, 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el juzgador superior al negar la medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar, quebrantó la forma prevista por el legislador para el procedimiento monitorio el cual sólo exige la presencia de un instrumento público o privado reconocido, tal como el pagaré, por lo que solicita la nulidad de la sentencia recurrida y se reponga la causa al estado de que el juzgado a quo admita los tres pagarés consignados con su demanda, como prueba para que se decrete la cautelar solicitada, tal como lo prevé el artículo 646 eiusdem.



 

Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad.

 

Señalan los artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

 

“…Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

 

Artículo 644.- Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

 

Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” (Negrillas de la Sala).

 

 

Las normas procesales antes transcritas, disponen los requisitos necesarios que se deben cumplir para tramitar el procedimiento monitorio, proceso especial que puede ser utilizado facultativamente por el acreedor de una obligación liquida y exigible de dinero, así en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, antes copiado, se verifica que el presupuesto fundamental de concesión de las medidas cautelares de embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, en el procedimiento de intimación,  es la presencia de un documento particularmente calificado por la Ley, por lo que si el demandante presenta el instrumento a que se refiere el artículo, el juez estará en el deber legal de decretar la medida.

 

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 416, de fecha 8 de julio de 1999, caso: José Alfredo Capriata Aguilera contra Weatherly Engineering Services de Venezuela C.A, Expediente N° 98-791, estableció lo siguiente:

 

“…En el caso de los instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por  reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitarán contra cautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador (decretará dice el artículo en comento). La necesidad de caución vendrá apareada a los demás casos a que se refiere la norma, es decir, por ejemplo, a criterio del tribunal de instancia, cuando la demanda esté fundamentada documentalmente en las denominadas cartas misivas.

 

En criterio de la Sala, esto tiene su razón de ser en la existencia de una estrecha relación entre los documentos necesarios para la admisibilidad del procedimiento intimatorio (artículo 644 del Código Procedimiento Civil) y los que sirven para el decreto de las medidas cautelares (artículo 646 ejusdem)....” (Negrillas de la Sala).

 

Establecido lo anterior, y a los fines de corroborar los alegatos de denuncia expuestos por la recurrente en su escrito de formalización, la Sala pasa a transcribir la parte pertinente de la sentencia recurrida, la cual indica lo siguiente:

 

“…Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.


Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.


Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

 Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción del buen derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.

 
DEL FUMUS BONI IURIS:

Esta Juzgadora de Alzada para estudiar la procedencia del primer requisito como lo es el fumus boni iuris considera oficioso señalar quien aquí sentencia que no se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente los requisitos necesarios, como son la presunción del buen derecho que se reclama o fumus boni iuris, toda vez que la parte solicitante junto con su escrito libelar consignó tres (3) títulos valores –PAGARES- que de una revisión exhaustiva de los mismo esta Juzgadora de Alzada observó que se encuentran apócrifos por la parte de quien emana, es decir, de la entidad Bancaria Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. en consecuencia los recaudos consignados a los fines de demostrar su petición, no demuestran la presunción del buen derecho que se reclama, toda vez que no hay aquiescencias de la manifestación que valida ese alegato, sino que había que acreditarlo. La carencia de este elemento, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencia la ausencia de presunción del buen derecho. ASI SE DECIDE.

 
La carencia de este elemento, torna innecesario pronunciarse sobre el requisito del fumus periculum in mora. ASI SE DECLARA.

 

Luego, no habiendo demostrado la parte actora, Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., suficientemente la presunción del buen derecho, o fumus boni iuris lo ajustado a derecho es declarar, que no se encuentran llenos los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la intimada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe inexcusablemente, negarse la misma. Y ASÍ SE DECIDE…”.

De la transcripción que antecede, se evidencia que el juzgador de la recurrida declaró sin lugar la apelación interpuesta por la accionante y negó la medida cautelar de embargo solicitada en la demanda, por considerar que del análisis de los tres (3) pagarés, bien se podía concluir: “…que se encuentran apócrifos por la parte de quien emana…”, es decir, que de los recaudos consignados no se demuestra la presunción de buen derecho y, por tanto, no se cumple con el requisito del fomus bonis iuris, y con relación al requisito del periculum in mora, estableció que era innecesario pronunciarse al respecto.

 

En tal sentido, la Sala evidencia, tal como lo denuncia el recurrente, que siendo el presente juicio un procedimiento intimatorio, la parte demandante presentó su demanda acompañada con los documentos señalados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto era deber del juez decretar la medida de embargo provisional solicitada, sin establecer algo distinto a la naturaleza propia de los pagarés.

 

Así, la Sala en sentencia N° 532, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Venezuelan Heavy Industries, C.A contra Desarrollos Mercayag, C.A, Expediente N° 06-845, estableció lo siguiente:

 

“…Señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” (Negrillas de la Sala).

 

Visto el contenido de la norma antes trascrita, se puede observar que el Juez Superior no hace una interpretación errada del artículo 646 del Código Adjetivo, ya que claramente como lo expresó en su decisión, al ser presentada la demanda acompañada con alguno de los documentos señalados en la citada norma, en este caso las nueve (9) letras de cambio, es deber del Juez decretar inmediatamente la medida preventiva, sin detenerse a analizar algo distinto a la naturaleza propia del título valor (letra de cambio), y mucho menos analizar la oposición del demandado, ya que la sola oposición al decreto de intimación no es razón suficiente para suspender sin más la medida preventiva, por estar la misma basada en el título fundamental y no en el decreto intimatorio…”. (Subrayado de la Sala).

 

Por consiguiente, estima esta Sala que al establecer el juzgador de la recurrida, que en el caso no se cumplía con el requisito de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) en razón de que los pagarés se encontraban apócrifos por parte de la sociedad mercantil demandante, por lo que emitió un pronunciamiento de fondo sobre el título valor, y ello le está vedado en esta oportunidad, por lo que subvirtió el trámite procesal establecido en la Ley, quebrantando por consiguiente, el debido proceso, así como el derecho a la defensa de la demandante, que fundamentó su intimación en tres pagarés, tal como lo establece la norma in comento.

 

Reiteradamente ha sostenido este Supremo Tribunal que no le está permitido a las partes ni aun al juez, alterar las formas procesales con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, no obstante ello, como ya quedó suficientemente descrito, en el sub iudice no se mantuvo a las partes en igualdad de condiciones respecto a sus derechos y facultades, asunto éste que tampoco fue corregido en su oportunidad para procurar la estabilidad del juicio y garantizar a los litigantes el ejercicio pleno y efectivo de su derecho a obtener la tutela jurisdiccional efectiva, y así consagrar el contenido de los artículos 26, 49, numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

De allí que, en base a las razones expresadas, la Sala necesariamente concluye, que el ad quem con su proceder, lesionó el debido proceso y el orden público, al infringir los artículos 15, 208 y 646 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Así pues, visto que en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a casar la sentencia recurrida y a ordenar reponer la causa al estado en que el juez de primera instancia, de acuerdo a lo antes expuesto provea sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, todo ello con el fin de garantizar la doble instancia y la celeridad procesal en el decreto de la precitada medida. Así se decide.

 

Por cuanto se declara con lugar esta denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de conocer las denuncias restantes, en acatamiento del mandato contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

 

D E C I S I Ó N

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de noviembre de 2011. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y del fallo dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de noviembre de 2011, y SE REPONE LA CAUSA al estado en que el juez de primera instancia provea sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante en su escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

 

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

 

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas del recurso.

 

Publíquese, regístrese. Remítase el expediente directamente al Juzgado de la causa, es decir, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado.

 

Dada,  firmada  y  sellada  en  la  Sala  de  Despacho  de  la  Sala  de Casación Civil del Tribunal Supremo de  Justicia, en   Caracas,  a los treinta (30)  días del mes de octubre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación..."


 
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. N° 2012-000232
Ponencia del Magistrado: ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ.

 

 

VOTO SALVADO


Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de noviembre de 2011…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia salva su voto, y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

 

La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, determina que el juez de la recurrida subvirtió el trámite procesal, toda vez que tratándose el caso planteado de un procedimiento monitorio era deber del juez declarar la medida preventiva de embargo, a tenor de lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal podía señalar que no se cumplía con la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) en razón de que los pagarés cuyo cobro se pretende se encuentran apócrifos.

 

Quien disiente, se coloca en la posición del Juez de instancia y reflexiona ante la posibilidad de decretar una medida preventiva de embargo con un pagaré apócrifo o unas letras de cambio sin firmar. De esta forma surgen interrogantes: ¿qué debe hacer el Juez? ¿Decretar la medida y comisionar al juez ejecutor de medidas para embargar al demandado sabiendo que esa demanda no conducirá a ningún lado, por cuanto los instrumentos carecen de firma? ¿Decretar el embargo al demandado y esperar que se decida la sentencia de mérito para que se declare nulo el pagaré o la letra de cambio? Mientras tanto, el demandado deberá sufrir las consecuencias del embargo preventivo.

 

Quien salva su voto, estima que ante esta situación, colocándome en la posición del juez de instancia, lo correcto sería abstenerme de decretar la medida de embargo, argumentando genéricamente que no encuentro sustentada la presunción grave del derecho que se reclama, por supuesto, sin entrar en detalles sobre la nulidad del pagaré o el carácter apócrifo, pues ello sería, ciertamente materia de fondo. Pero no me permitiría decretar la medida de embargo sabiendo que el título valor no tiene las firmas que le dan validez.

 

Por ello inevitablemente coincido con el Juez de la recurrida al negarse a decretar la medida, aunque ciertamente no ha debido pronunciarse sobre el carácter apócrifo del pagaré. Pero en definitiva, en el fondo tuvo razón en negar su decreto,  por lo cual no comparto el criterio de casar el fallo y menos señalar, como se indica en el folio 13, que “…siendo el presente juicio un procedimiento intimatorio, la parte demandante presentó su demanda acompañada con los documentos señalados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto era deber del juez decretar la medida de embargo provisional solicitada, sin establecer algo distinto a la naturaleza propia de los pagarés…”.

 

Estimo que si bien el decreto de las medidas preventivas a las que se refiere el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil propias del procedimiento por intimación es un imperativo para el juez, a diferencia de las medidas cautelares contempladas en el artículo 588 eiusdem, el artículo 486 del Código de Comercio regula los requisitos que deben contener los pagarés o vales a la orden entre los comerciantes, señalando al efecto: la fecha; la cantidad en número y letras; la época de su pago; la persona a quien o a cuya orden deba pagarse; y la exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta. (Resaltado de quien salva su voto).

 

Pienso que cada medida cautelar debe examinarse con cuidado y en modo particular. Si al Juez de instancia, por ejemplo, le consignan una letra de cambio sin una de las firmas, como la del librado aceptante. ¿Qué debe haber? ¿Acordar la medida de embargo porque se trata de un procedimiento por intimación? Considero que debe negarse bajo un criterio genérico de que no está probada la presunción grave del derecho que se reclama, pero no está obligado a causar un daño al demandado a través de una medida cautelar. El accionante tiene derecho a la defensa, pero también el demandado. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,



RC N° AA20-C-2012-232