foto por: jemswebtsj.gov.ve, Junio 2009


"...la restitución del niño no es procedente, con fundamento en las disposiciones de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y por cuanto se trata de ejecutar una sentencia extranjera que requiere el exequátur..."
 

"...V

PUNTO PREVIO

 
Asumida como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, corresponde a esta Sala, examinar la sentencia dictada por el a quo, así como los términos en que fue propuesta la pretensión constitucional; sin embargo, siendo un aspecto relativo a la admisibilidad de la acción, previamente será analizada la legitimación de la accionante para ejercer la presente acción de amparo constitucional.

En tal sentido, se observa que la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, dijo actuar, en la oportunidad de incoar su demanda, en su condición de abuela materna del niño, para proteger así los intereses de su nieto, ya que, “en virtud de los atropellos cometidos por la ciudadana Juez; la madre del niño ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco, se encuentra protegiendo a su menor hijo”, ”y no desea ser vista en virtud de los oficios librados se encuentra como perseguida de la Justicia venezolana ya que teme ser detenida y le sea arrancado a su menor hijo y llevado a Francia”, actuación que además fundamentó en el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A este respecto debe indicar la Sala que la interposición de una acción de amparo constitucional persigue la tutela de derechos y garantías constitucionales por parte del Estado, especialmente a través de los órganos judiciales, los cuales deben garantizar su ejercicio y velar porque los mismos permanezcan incólumes.

Ciertamente, se trata ésta de una acción personalísima, carácter que se excepciona en aquellos amparos a la seguridad y libertad personal. Así entonces, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las acciones de amparo constitucional pueden ser intentadas por toda persona en los siguientes términos:

“Artículo 1.- Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”.

Se ha sostenido entonces, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, que para estar legitimado en el ejercicio de esta acción se requiere que el accionante invoque una lesión directa a sus propios derechos. No obstante, debe señalarse que en una materia tan especial y susceptible, como es la relativa a la protección de niños, niñas y adolescentes, habida cuenta de los sujetos que regula y protege; además del principio del interés superior del niño, es justificable un criterio distinto, que atienda al particularismo de la materia minoril; y que permita una interpretación amplia de ciertos institutos tendientes a hacer más eficiente la defensa de los sujetos protegidos; tal sucede con la legitimación para la interposición de demandas de amparo a los derechos y garantías de los niños y adolescentes.

Ello no significa que cualquiera esté legitimado para interponer una acción de amparo para la defensa de derechos y garantías de niños y adolescentes, pues son, en principio, sus representantes legales, quienes ejercen la patria potestad, salvedad que abarca a las autoridades públicas autorizadas (Consejos de Protección, Ministerio Público, Defensa Pública), quienes tienen la facultad de defender y representar a los niños, niñas y adolescentes ante los órganos judiciales y extrajudiciales y quienes pueden decidir cuándo y cómo y ante qué circunstancias iniciar un debate judicial.

Encuentra la Sala, sin embargo, que eventualmente pueden existir casos en los que ninguno de los padres pueda, por distintas razones, ejercer la acción de tal modo que sea preciso que un tercero, como en este caso la abuela materna, se vea obligada a recurrir ante los órganos judiciales para incoar una acción de amparo en defensa y protección de los derechos y garantías constitucionales de un niño, niña o adolescente; y entonces excepcionalmente el juez constitucional puede admitir como legitimado a quien normalmente no tiene tal cualidad.

Tal afirmación tiene como fundamento no sólo el conocimiento que se tiene acerca de la evidente necesidad del respeto y vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, específicamente de los niños, niñas y adolescentes, sino el correlativo deber del Estado de garantizar su pacífico ejercicio, misión que muy especialmente emprenden los órganos del poder judicial, esencialmente, el juez constitucional. Además, el principio del interés superior del niño, a que se refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, impone analizar y aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre la base de ese principio. En este sentido el precepto constitucional, dispone:

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

 

De tal manera entonces que el referido principio obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes.

De otra parte, es preciso indicar que la reforma a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, introdujo la disposición contenida en el artículo 4-A, invocado por la quejosa, relativo al principio de corresponsabilidad en los siguientes términos:

“El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan”.

Dicha norma si bien no establece una legitimación procesal directa, obliga la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aserto que debe adminicularse al primer aparte del artículo 91 de la misma Ley que dispone:

“Artículo 91. Deber y derecho de denunciar amenazas y violaciones de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Todas las personas tienen derecho de denunciar ante las autoridades competentes los casos de amenazas o violaciones a los derechos o garantías de los niños, niñas y adolescentes”.

 

Así las cosas, esta Sala Constitucional consecuente con la necesidad de velar por el ámbito vital de los niños, niñas y adolescentes dejó sentado, en fallo número 2.856 del 9 de diciembre de 2004, cuanto sigue:

“La disposición constitucional de protección al niño establece el norte de regulación de la tutela estatal de los menores, en virtud de la cual se debe asegurar la aplicación del principio del interés superior del niño en lo que atañe a su salud y desarrollo tanto físico como mental o psíquico con prioridad absoluta. La intención que informa al texto constitucional es pues la pauta a seguir en todo cuanto se refiere a los derechos del niño y a la tramitación procesal de esos derechos en juicio.

El asunto debe examinarse, tanto desde el punto de vista de las disposiciones especiales concernientes a la acción de amparo, como desde el punto de vista de la especialísima legislación para la protección del niño. Dentro de este contexto es preciso aplicar con amplitud y equidad los tradicionales presupuestos de acción consagrados en los distintos sistemas jurídicos.

            Aplicar con un criterio estricto, a estas alturas, normas establecidas para situaciones que podríamos denominar de la actividad judicial diaria, a situaciones excepcionales, para cuya regulación han surgido nuevas disposiciones conduciría a la ineficacia e inoperatividad de los textos legales en numerosas situaciones.

En tal sentido, deben relacionarse los artículos 1 y 18 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales con los artículos 85, 86 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como con los artículos 26 y 27 de la Constitución.

            El artículo 85 citado, reza: Derecho de petición.

‘Todos los niños y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por sí mismos, ante cualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.

Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.’

            Por su parte, el artículo 86 de la misma Ley (Derecho a defender sus derechos), prevé:

“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos.  Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo”.

            Dichas normas son cónsonas con diversas disposiciones de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual en su artículo 10 prevé  las  solicitudes hechas por un niño o por sus padres, para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que sea necesario por el interés superior del niño, como ocurre -conforme al artículo 9-1 de la misma Convención- cuando por maltrato o descuido, o porque los padres viven separados, haya que tomar decisión sobre el lugar de residencia del niño.

El artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que: “Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley.”

El numeral 1 del artículo 18 eiusdem, establece que en la solicitud de amparo se deberá expresar: “Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de la persona que actúe en su nombre, y en este caso con la suficiente identificación del poder conferido”.

Las disposiciones antes indicadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen en forma clara y determinante el derecho de petición que corresponde a los niños, en desarrollo del texto constitucional, específicamente del artículo 51, que consagra el derecho de petición y oportuna respuesta, sin que tal derecho quede menoscabado por la Juez especial de amparo.

En este contexto cabe traer a colación que la acción es una especie del género de petición. Así, cuando un niño se encuentra en situación irregular generada, precisamente, por una de las personas responsables de su guarda resultaría inhumano exigirle, con una visión estrecha el cumplimiento de requisitos y formas que en su caso sólo conducen al resultado contrario al espíritu de la legislación constitucional y ordinaria, al volver nugatorias las disposiciones encaminadas a favorecer y proteger su integridad física y mental.

A mayor abundamiento, el citado artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que reglamenta el derecho constitucional de petición en la situación específica de los niños y adolescentes en cuanto al procedimiento especial a seguir en materia de guarda, confiere al niño, esto es, al menor de doce (12) años, la facultad de solicitar el inicio de dicho procedimiento, dejando a su elección el estar o no asistido de abogado, lo cual se enmarca dentro del principio constitucional pro actione que esta Sala ha aplicado en distintas oportunidades, (ver, entre otras, sentencia de esta Sala No. 862 del 28 -07-00, caso: Ramón Octavio Hurtado y otros), por lo que las acciones de amparo ligadas a la guarda, deben tener el mismo trato.

La Sala debe puntualizar, que en materia de amparo constitucional, la capacidad procesal (artículo 136 del Código de Procedimiento Civil) para incoarlos viene dada por la libertad en el ejercicio de los derechos que tenga el accionante, y a los menores, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos antes citados en este fallo, les otorga capacidad procesal lo que, aunado a que la  Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no limita el ejercicio de la acción de amparo sólo a los mayores de edad, lleva a esta Sala a considerar que la protección constitucional puede ser invocada por menores de edad. El problema es que según su edad, la exposición oral en la audiencia constitucional podría resultar deficiente,  motivo por el cual necesariamente requieren de asistencia jurídica; e igualmente la sujeción del menor a su guardián podría evitar que aquél concurriese a la audiencia constitucional, con lo que desistiría de la acción.

Estas limitantes podrían hacer pensar que los menores, al menos  los de doce (12) años, carecen de capacidad procesal en el amparo, ya que el libre ejercicio de sus derechos se encuentra limitado por las restricciones que pueden imponerles los guardadores, a su circulación y hasta el acceso a los profesionales del Derecho que lo asistirán. Pero tales limitantes, que son fácticas, en teoría no impiden que puedan acudir a solicitar por sí protección constitucional, máxime -como en el caso de autos- si actúa asistido por abogados.

El otro problema que puede surgir está referido a la presencia e intervención del menor en la audiencia constitucional, pero si bien la exposición que le corresponde la realiza el abogado asistente, el Tribunal podrá interrogarlo a fin de despejar dudas sobre su posición o sobre la posibilidad de manipulación que ejerce sobre él, los o uno de los padres o guardadores.

Las previas consideraciones conducen a afirmar, sin lugar a dudas, que la acción de amparo promovida por la niña (…) de nueve (9) años de edad, asistida por la abogada María Tapia Zambrano antes identificada, con motivo de una situación que denuncia como lesiva para su estabilidad mental y emocional no debió ser inadmitida por falta de capacidad procesal, pues ello evidencia una negación rotunda del derecho de acceso a la justicia, de allí que lo procedente es ordenar a dicho Tribunal, se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad del amparo propuesto, omitiendo pronunciamiento sobre la circunstancia antes examinada. Así se declara”.

 

De lo expuesto se desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y adolescentes y la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno a la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y del interés superior del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la tutela de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. De allí entonces que, estima la Sala aceptable que excepcionalmente se extienda la legitimación activa a terceros que se encuentren en una especial situación de hecho con respecto al niño, niña o adolescente que pretenda tutelarse en sus derechos y garantías constitucionales, a través de una acción de amparo constitucional. Así las cosas, esta Sala resuelve que la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (hoy fallecida), abuela materna del niño, cuyos derechos fueron presuntamente lesionados, poseía legitimación para incoar la presente acción; y así se decide.

Otro aspecto que es preciso que sea abordado por esta Sala es el relativo a la defunción de la accionante, ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, quien falleció en el transcurso del proceso. En tal sentido, debe indicarse que nada establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales acerca de la muerte del accionante; sin embargo, ante tal ausencia de regulación esta Sala ha establecido doctrina en caso de fallecimiento de la parte durante el procedimiento de amparo; y al respecto, ha indicado que debe tenerse como extinguida la acción habida cuenta del carácter personalísimo de la acción de amparo, conforme al cual quien solicita la tutela constitucional alega la violación directa de sus derechos y garantías; y al morir ésta se “vaciaría de contenido el precitado derecho y, en consecuencia, extinguiría la acción dirigida a hacerlo valer por ausencia –sobrevenida- de interés procesal”. (Vid. sentencia número 1668 del 13 de julio de 2005).

 Ahora bien, observa la Sala que tal situación fue analizada por el a quo, señalando que “… ante el fallecimiento de la solicitante del amparo constitucional, esta Juzgadora decidió en la audiencia constitucional no suspender el procedimiento, conforme lo establece el Art. 144 del Código de Procedimiento Civil, en fundada razón de que el niño es la persona presuntamente agraviada y la persona fallecida fue la persona que de conformidad con el Art. 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes denunció ante esta Instancia Judicial las presuntas violaciones de derechos constitucionales en perjuicio del mencionado niño (…) por lo que al considerar que el presunto agraviado es el propio niño, y por ser materia de orden Público tanto el derecho de niños y adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como también lo son las violaciones al debido proceso consagrado en el articulo (sic) 88 lbidem; en acatamiento a la Jurisprudencia (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, caso Emery Mata Millán, esta Juzgadora, considerando las presuntas violaciones al orden público antes señalado decidió Instar (sic) el Procedimiento (sic) de Oficio (sic), por lo que se le designó defensor judicial al niño de conformidad con lo establecido en el artículo 170-B eiusdem y así se decide”.

Comparte la Sala los argumentos expuestos por el a quo constitucional, por cuanto en efecto el presuntamente afectado en sus derechos es el niño y no la abuela materna fallecida, quien obró en representación de su nieto. De manera que, si bien cuando esta última incoó la presente acción de amparo constitucional, alegó incoarla en nombre propio, ejerció también un derecho ajeno, esto es el de su nieto, toda vez que actuó también en defensa de los derechos de su nieto, por tanto, al hilo de los argumentos antes expuestos respecto a la legitimación, debe afirmarse que al haber actuado en “representación” de su nieto, quien presuntamente es el afectado en su esfera jurídica, la acción subsiste a la muerte de aquella, en tal virtud la acción de amparo constitucional debía continuar su curso, como en efecto sucedió. Así se establece.

Ahora bien, examinadas como han sido las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales pueden ser objeto de examen en cualquier estado y grado de la causa, esta Sala observó que la acción de amparo constitucional fue incoada contra la actuación judicial, dictada el 12 de agosto de 2008, por el Juez Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, señalado como agraviante, la cual, conforme lo dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podía ser apelada por la quejosa, de tal modo que la misma contaba con un mecanismo eficaz, con el que podía lograr restablecer la situación jurídica que afirmaba infringida.

En este sentido, es necesario señalar que esta Sala en sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001 (Caso: José Ángel Guía y otros), precisó lo siguiente:

“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquella constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto).”(Destacado de este fallo).

 

En virtud de lo anterior, estima esta Sala que, la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (actualmente fallecida), accionante en la presente causa, contaba con el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes; por tanto, debió acudir a los mecanismos procesales existentes para contrarrestar los efectos gravosos que en su opinión produjo la actuación judicial señalada como lesiva, dictada el 12 de agosto de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y al no hacerlo, la acción de amparo intentada estaba incursa en la causal de inadmisibilidad a la que se refiere el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por tanto, debió el a quo constitucional declararla inadmisible, como en este acto lo declara esta Sala.  Así se decide.      

No obstante la advertida inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, estima esta Sala, vistas las circunstancias que distinguen el presente caso, y en ello coincide con el mencionado Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la materia de que trata el caso interesa al orden público.

En efecto, cabe destacar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a)  De orden público; b) Intransigibles; c)       Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”.

 

            Disposiciones jurídicas éstas que han sido analizadas e interpretadas por esta Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que “el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección  y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés Superior del Niño’, como sujeto de derecho”.

            Además, agregó el citado fallo:

“La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.

Según adujeron los ciudadanos José Antonio Acosta y Nancy Coromoto Alvarado de Acosta, aquí accionantes, y así ha sido aceptado por los tribunales en conflicto, en la presente acción de amparo se encuentra involucrada la persona de un niño. En tal sentido, debe privar el interés superior de éste y el Juez que ha de conocer y decidir la acción de amparo constitucional debe ser aquél cuyas funciones van encaminadas a salvaguardar sus derechos; esto es, un tribunal con competencia en materia del Niño y del Adolescente.

Aunado a ello, la Sala quiere destacar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia, el cual a la letra, dice:

‘ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a)                 De orden público;

    [...]’.

            Ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar y desarrollo”.

Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala:

                        “…

la acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva de los  intereses de los niños involucrados.

Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado.

En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”.

 

En el presente caso, el orden público está interesado; además, la acción de amparo versa sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de obligaciones. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se declara.

Como corolario de lo expuesto, las instituciones jurídicas deben adecuarse a la protección del orden público hasta ceder incluso cuando éste prive sobre criterios sólidamente establecidos. En este sentido, debe hacerse referencia al criterio de la Sala en torno al orden público en el marco de las causales de inadmisibilidad del amparo acción; si bien, el caso resuelto, no trataba, como en el de autos, de una inadmisibilidad debido a la existencia de recursos que hicieran posible enervar la decisión presuntamente lesiva. En efecto, en sentencia N° 1.207 del 6 de julio de 2001 (reiterada en fallo N° 1735 del 9 de octubre 2006) esta Sala expresó lo que se trascribe a continuación:

“(…) es necesario tomar en cuenta que si se considerare toda violación constitucional alegada por algún accionante como de orden público, esto implicaría la no existencia de normas de procedimiento del juicio de amparo como la relativa al lapso de caducidad (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), la de desistimiento expreso de la acción de amparo (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), así como que en ningún caso se consideraría como terminado el procedimiento en caso de inasistencia del presunto agraviado en una acción de amparo constitucional en los términos establecidos en la jurisprudencia establecida por esta Sala (sentencia del 1º/02/2000, caso: José Amado Mejía Betancourt).

Así las cosas, la situación de orden público referida anteriormente es pues una situación de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al proceso de amparo constitucional. Es así, como el concepto de orden público a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir la posibilidad de obviar las normas procedimentales de dicho proceso, es aún más limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía constitucional precisamente por el hecho de que estos derechos poseen un carácter constitucional.

Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.

Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con la supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho a la debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante (…)” (Negrillas de este fallo).

 

Ahora bien, el Estado, a través de los órganos de administración de justicia, tiene la obligación de garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio y goce de los derechos y garantías constitucionales y en tal sentido debe contribuir a la observancia y disfrute de tales derechos, por ello los jueces de la República ostentan la facultad para proceder, en resguardo del orden público, a corregir de oficio las infracciones que encontrare, cuando la ley lo autorice, según se evidencia de los artículos 11 y 341 del Código de Procedimiento Civil; actividad que con mayor razón debe desplegar esta Sala como máximo custodio de la Constitución, tal como lo ha establecido en anteriores oportunidades (Vide. Sentencias números 77/2000, caso: José Zamora Quevedo; 1916/2002, caso: Pablo E. Castellanos y Miguel Ángel Collantes 479/2007, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A y 1494/2007; caso: Argenis Barrios), en atención igualmente a  lo dispuesto en los artículos 17 y 212 que los facultan a declarar la nulidad de aquellas actuaciones que transgredan el orden público y la majestad de la justicia

De manera que, vista la inadmisibilidad declarada de la presente acción de amparo constitucional, como quedó expuesto, y vista la incidencia que sobre el orden público constitucional produce la sentencia accionada, esta Sala interesada en la protección de los derechos y garantías fundamentales contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a corregir, en uso de la señalada potestad, las infracciones contenidas en la decisión dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 12 de agosto de 2008, así como todas aquellas emitidas con motivo de la solicitud de restitución internacional, efectuada por la Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud del requerimiento formulado por el ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata.

La presente actuación tendrá entonces como fundamento el mantenimiento del orden público constitucional, así como la protección del interés superior del niño y el orden procesal en aras de garantizar la integridad de la Constitución,  por lo que procede de oficio a su conocimiento. Así se establece.-

 

 

VI

DEL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

 

 

Considerado lo anterior, para decidir, advierte la Sala de la lectura del expediente que la causa que dio origen a la actuación judicial supuestamente lesiva consiste en una solicitud de restitución internacional iniciada con fundamento en el Convenio Internacional de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, instrumento internacional suscrito y ratificado por Venezuela, el cual establece una reglamentación especial a los fines de asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente, en cualesquiera de los países contratantes; y también asegurar que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes.

Observa la Sala que la causa en cuestión se inició con motivo de una solicitud efectuada por la Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que a su vez había sido requerido por la Autoridad Central de la República Francesa (Ministerio de Justicia), en virtud de la solicitud planteada ante ese organismo por el ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, con la finalidad de peticionar la restitución internacional de su hijo, quien habría sido presuntamente sustraído, ilícitamente, por su progenitora, la ciudadana venezolana Sophia Franco Montcourt y, presuntamente se encontrarían residenciados en Boca de Río, Península de Macanao, Estado Nueva Esparta.

Tal solicitud dio lugar a que el Tribunal al que se le asignó el conocimiento del asunto, esto es, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictara auto, el 8 de agosto de 2008, por el que admitió el mismo, de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, y de acuerdo con lo establecido en la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, señalando al efecto la decisión judicial lo siguiente:

“… y por cuanto establecen las mismas [las Convenciones citadas] la importancia primordial que los intereses del niño y del adolescente tienen en todas las cuestiones relativas a su custodia, así como que sea escuchada su opinión como sujetos de derecho, de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y ante la falta de normas procedimentales para tratar este asunto, y por cuanto en el presente escrito se señala que el niño (…omissis…), actualmente se encuentra ubicado en (…omissis…) Estado Nueva Esparta. En tal sentido este Juzgado, a los fines de garantizar el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena citar a la ciudadana SOPHIA ELENA MONTCOURT FRANCO, (…omissis…) madre del niño antes mencionado, para el Tercer (sic) (3er) día de Despacho (sic) siguiente a su citación, (…omissis…) con la finalidad de que de por enterada del presente asunto, debidamente asistida de abogado y proceda a dar contestación a la demanda. Igualmente deberá comparecer acompañada de su hijo el niño en mención, a los fines de garantizarle su derecho a opinar y a ser escuchado, de conformidad con los artículos 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia  de fecha doce de junio de dos mil siete (12-06-2007)”.

 

En esa misma oportunidad el Tribunal dictó medida de prohibición de salida del país al niño y a la madre del niño.

Posteriormente, el ciudadano Rafael Paiva Mata, consignó diligencia y, seguidamente, el 12 de agosto de 2008, el referido Tribunal de Primera Instancia dictó auto por el que resolvió:

“…PRIMERO: En sentencia dictada en fecha veintinueve de mayo del año dos mil ocho (29-05-2.008), el Tribunal de Primera Instancia de Pontoise en Asunto de Familia del Departamento de Val d’ Oise, Francia, dispuso que la patria potestad a favor del niño (…), será ejercida por el padre y que la residencia del niño en mención se fija en el domicilio del padre, el cual es en la siguiente dirección: 9, rue de la Destinée Bat. A-appto. 40, 95800 CERGY, Francia. SEGUNDO: Establece la norma del Artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, que el padre y la madre, que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya Custodia (sic) haya sido otorgada al otro o a un tercero, deber ser conminado judicialmente a restituirla a la persona que ejerce la custodia y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasiones al hijo o hija. En razón de lo expuesto anteriormente, esta Juzgadora en ocasión a la urgencia del caso y conforme  a lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (…) en concordancia con nuestra Ley Adjetiva especial en su artículo 390, ordena la Restitución Inmediata del Niño (…) a su padre (…). En tal virtud, oficiese al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Península de Macanao de este Estado, con el objeto de acompañar al referido ciudadano, a los fines de dar cumplimiento al presente auto. Asimismo, se le hace saber al precitado ciudadano que deberá comparecer al día siguiente a que se haga efectiva dicha restitución, a las 9:00 de la mañana, acompañado de su hijo a fin de constatar el estado actual del mismo. Igualmente déjese sin efecto la boleta librada en fecha 08-08-08 y líbrese nueva boleta, con el objeto de que la parte demandada, ciudadana SOPHIA HELANA MONTCOURT FRANCO (…), comparezca el Primer (1°) día de Despacho siguiente a que se haga efectiva la restitución del niño en mención, a las 9:00 de la mañana, y proceda a dar contestación a la presente demanda de Restitución de Custodia Internacional…”.

 

 

Contra esta última decisión se ejerció la acción de amparo constitucional a la que se hizo referencia. Ahora bien, la Sala procede a pronunciarse acerca de los siguientes aspectos:

La sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Pontoise en Asunto de Familia del Departamento de Val d’ Oise, Francia, el 29 de mayo de 2008, fue proferida con motivo de la demanda interpuesta por el ciudadano Rafael Paiva Mata, contra la ciudadana Sophia Montcort Franco, bajo el alegato de que la referida ciudadana no había dado cumplimiento a la decisión previamente dictada entre las partes por el Juez de Asuntos Familiares del Tribunal de Primera Instancia de Pontoise, el 27 de febrero de 2008, tal decisión había establecido cuanto sigue:

“…

Ordenamos una encuesta social.

…omissis…

Decimos que los padres ejercerán conjuntamente la patria potestad.

Recordamos que en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, corresponde a los padres tomas juntos las decisiones importantes de la vida del niño, relativas a la escolaridad, la salud y las elecciones religiosas eventuales.

Ordenamos la inscripción en el pasaporte de los padres la prohibición de salida del niño del territorio francés sin la autorización de ambos padres.

Decimos que la residencia del niño se establece en el domicilio de la madre.

Decimos que el padre recibirá al niño en su domicilio, libremente, de acuerdo entre los padres o bajo reserva de un mejor acuerdo de la siguiente manera:

*durante los períodos escolares:

…omissis…

*durante las vacaciones escolares (cortas y largas):

…omissis…

Fijamos en la cantidad de 300 euros por mes la pensión alimenticia a cargo del padre para el mantenimiento y la educación del niño, pagadera en el domicilio de la Señora Montcourt, mensualmente, por adelantado, doce meses sobre doce y además de las prestaciones familiares y sociales, y esto a partir de la presente decisión, y lo condena a ello como de necesidad.

…omissis…

Decimos que las partes deberán acudir al juez del fondo después de depositar el informe de encuesta social.

Denegamos a las partes el excedente de su demanda;

Recordamos a la parte requirente que le corresponde hacer notificar por medio de alguacil de justicia la presente decisión.

Recordamos que la presente decisión es de derecho ejecutorio desde el momento de su notificación.

…omissis…”

 

Ahora bien, la decisión del 29 de mayo de 2008, a que se hizo referencia supra, dictada con posterioridad, y que sirve de fundamento a las actuaciones judiciales referidas, fue consignada a los autos debidamente traducida al castellano por intérprete público y apostillada, conforme a la Convención de La Haya de 1961 Para Suprimir la Exigencia de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, señalando lo siguiente:  

“Disponer que la patria potestad será ejercida por el padre;

Recordar que el padre que no ejerce la patria potestad conserva el derecho de vigilar la manutención y la educación del hijo y debe estar informado, en consecuencia, de las opciones importantes relativas a la vida de este último;

Disponer que la madre no podrá sacar al niño del territorio francés sin autorización escrita del padre;

Disponer que la residencia del niño se fija en el domicilio del padre,

Disponer que la madre ejercerá un simple derecho de visita a su hijo, un sábado sobre dos, de 10 horas a 18 horas, en presencia del padre o de un tercero digno de confianza, quedando en reserva su derecho de alojamiento;

Poner a cargo de la madre ir a buscar y llevar al niño al domicilio del padre o de hacerlo buscar y hacerlo llevar por una persona digna de confianza.

Fijar en la suma de 200 euros por mes la pensión alimenticia puesta a cargo de la madre para la manutención y educación del niño, que será pagada en el domicilio del Sr. Paiva Mata, mensualmente, por adelantado, doce meses sobre doce, además de las prestaciones familiares y sociales, esto a contar desde la presente decisión y condenarla al pago si fuese necesario,

… omissis…”

 

La parcialmente transcrita decisión sirvió entonces de fundamento para que las autoridades francesas requiriesen a Venezuela, como Estado contratante, la restitución del niño, conforme a la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

En este estado, es preciso para la Sala señalar que de los hechos acontecidos, que constan en las actas procesales, se evidencia que con el asunto planteado ante los órganos judiciales venezolanos, lo que realmente se pretende es la ejecución de una sentencia proferida por un juez extranjero que es una situación jurídica distinta a la contemplada en la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En efecto, ha examinado la Sala los términos del conflicto y ha observado que la custodia (denominada anteriormente guarda) del niño, cuya restitución se pretende, estaba asignada a la madre, si bien en un pasado próximo la tenían ambos, por convivir todos juntos. Cabe destacar, en este sentido, que es la sentencia del Tribunal francés –que pretende ejecutarse- la que establece una nueva situación, y modifica el status quo del niño (de cinco años de edad para entonces), de la madre y del padre, al ordenar no sólo que la custodia esté a cargo del padre, sino además la que decide que sea éste quien en soledad ejerza la patria potestad del niño, estableciéndose un régimen de convivencia o visitas “simple” a favor de la madre, ello se evidencia de la lectura de la transcripción antes anotada de la sentencia francesa, cuando señala:

“Vistos los documentos traídos a juicio, resulta que la Sra. Montcourt no ha respetado en ningún momento los términos de la decisión pronunciada y no ha permitido nunca que el padre ejerciera de su derecho de visita  y de alojamiento.

Además, decidió menospreciando la Ordenanza del 27 de febrero, irse a vivir a Venezuela, privando así, totalmente al niño de la presencia de su padre.

La actitud de la Sra Montcourt, que tiende a eliminar totalmente al niño de la presencia del padre.

La actitud de la Sra. Montcourt, que tiende a eliminar totalmente al Sr. PAIVA MATA de la vida de su hijo, es manifiestamente contraria al interés del niño: Su comportamiento justifica que la patria potestad sea ejercida por el padre, en casa del cual también será fijada la residencia del niño. El Sr. PAIVA MATA podrá, de esta manera, escolarizar de nuevo al niño en su antigua escuela infantil.

Habida cuenta del riesgo de un nuevo rapto del niño, la madre solamente gozará de un simple derecho de visita, un sábado sobre dos de 10 horas 18 horas, en presencia del padre o de un tercero digno de su confianza, su derecho de alojamiento queda reservado”.

 

En este orden de ideas, se observa que durante el proceso judicial se hizo constar la circunstancia de que la madre tenía consigo al niño, de hecho cambió varias veces su domicilio en territorio francés y fue luego de pronunciada la primera de las decisiones emitidas por el tribunal francés, que le había conferido la custodia del niño a ésta, y antes de producirse la sentencia parcialmente transcrita dictada el 29 de mayo de 2008, cuya ejecución se pretende, que supuestamente la madre, ciudadana Sophia Montcourt abandona Francia para venir a Venezuela. De allí entonces que sea indiscutible que el padre no tenía antes del supuesto e ilícito traslado, la guarda del niño, mucho menos ejercía sin la madre la patria potestad; es sólo con la sentencia referida que nace esta nueva situación jurídica, cuyo mérito no corresponde a esta Sala juzgar.

Cabe destacar que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuya Ley Aprobatoria dictada por el entonces Congreso de la República, aparece publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 295385, del 19 de julio de 1996, y de la cual también Francia es signataria, establece que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos (artículo 3):

“…

a)      Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b)      Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

…”

 

De donde se colige entonces que no puede considerarse como ilícito el traslado realizado por la ciudadana Sophia Montcourt a Venezuela en compañía de su hijo menor de edad, por cuanto no se configura el supuesto normativo exigido por la norma jurídica; ciertamente, se modificó la residencia habitual del niño, pues su madre lo trasladó de Francia a Venezuela; empero tal circunstancia, por sí sola, sin considerar otras circunstancias que distinguen al caso, y a pesar de la medida de prohibición de salida del país, no hace posible la aplicación de la referida Convención de La Haya. Aunado ello a la circunstancia de que la decisión dictada por el Tribunal francés el 27 de febrero de 2008, le había conferido inicialmente la custodia de su hijo a la madre, y fue luego de dicha fecha y antes que se produjera la decisión que pretende ejecutarse –según consta en autos- que ésta se trasladó a Venezuela con el niño.

En el caso de autos, es evidente que con la solicitud que dio origen al caso no se trata simplemente de agotar la aplicación del Convenio, es decir, la restitución internacional, sino que se pretende más que ello: la ejecución de una sentencia, con la modificación absoluta de la situación familiar que la misma conlleva.

Observa la Sala que se está tratando de dar eficacia a la decisión de un juez extranjero, a través de la errónea aplicación de la Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, sin advertirse que el fallo que se trata de ejecutar consiste en una sentencia constitutiva, que creó, modificó y extinguió derechos y obligaciones; y que crea una situación ex novo, por lo que requiere, para que surta efectos en Venezuela, y pueda ser ejecutada, del pase del exequátur.

En vista de lo anterior, considera la Sala que el fallo del Tribunal de Primera Instancia de Pontoise en Asuntos de Familia del Departamento de Val d’ Oise, Francia, no debió ejecutarse a través del mecanismo solicitado, esto es, a través del cumplimiento de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, antes por el contrario al tratarse de la ejecución de una sentencia extranjera en Venezuela, la misma debe cumplir con la normativa contenida en la Ley de Derecho Internacional Privado, en cuyo artículo 1 establece: “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”. Tal disposición obliga aplicar, en primer término, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela, pero como quiera que Venezuela y Francia no han suscrito tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, debe seguirse el orden de prelación de las fuentes en la materia, razón por la que debe aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano, a saber: las contenidas en el referido instrumento normativo que establece cuanto sigue:

“Artículo 53. Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.

Artículo 55. Para proceder a la ejecución de una sentencia extranjera deberá ser declarada ejecutoria de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley y previa comprobación de que en ella concurren los requisitos consagrados en el artículo 53 de esta Ley”. (Destacado de este fallo)

 

De tal modo que, para que tuviera eficacia el fallo dictado por el Tribunal francés y poder ejecutar las órdenes contenidas en el mismo, era preciso, y aun lo es, la aplicación de las aludidas disposiciones jurídicas, relativas al exequátur. Ello es así, no porque sea indispensable para la aplicación del aludido Acuerdo Internacional la exigencia del exequátur, sino por cuanto en realidad el mismo no resulta aplicable a la situación controvertida, al no obedecer a una restitución del niño sino a la constitución de una nueva situación respecto al ejercicio de la custodia y patria potestad del niño.

Debe dejar sentado la Sala que se exige el exequátur, es decir, la aplicación de las antes señaladas disposiciones jurídicas de la Ley de Derecho Internacional Privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, a falta –como se dijo- de un tratado internacional suscrito entre Francia y Venezuela que regule de manera específica la materia, pues si bien ambos Estados son parte de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en este caso, se está discutiendo la eficacia de una sentencia extranjera en Venezuela, circunstancia que amerita de otro tratamiento jurídico, como quedó igualmente expuesto.

De tal modo que, quiere precisar la Sala: la exigencia del exequátur deriva de la pretensión de ejecución del fallo judicial del Tribunal francés que creó una situación distinta a la que existía para el momento en que se produjo el supuesto e ilícito traslado del niño; de allí que estime esta Sala que existe una inadecuada tramitación del asunto controvertido.

Es importante además advertir, tal como se anotó anteriormente que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no requiere la exigencia o el pase del exequátur de Ley. A través de la Convención los Estados contratantes se propusieron, de acuerdo con su artículo 1°: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;  y b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. “Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca”. DUHALDE, Carlos María, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Derechos Humanos, Consejero del Departamento de Derechos Humanos de la Embajada Argentina en España. (Véase: http://www.portalargentino.net/derechos/?p=20.).

En este orden de ideas, se precisa establecer que no es posible requerir el exequátur para la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues tal exigencia es incompatible con la finalidad y propósito del mismo, pues con éste se persigue la restitución inmediata, es decir, expedita, del niño, niña o adolescente que haya sido trasladado o retenido ilícitamente.

Los Estados Partes suscribientes de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores proyectaron a través de su contenido hacer efectivo e inmediato el retorno del niño, niña o adolescente para evadirse de los inconvenientes que producen en éstos un cambio arbitrario de su entorno, de su ambiente habitual. Es por ello que el artículo 2 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece: “Los Estados Contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan”.

Asimismo, de los artículos 11, 12, 14 y 23 eiusdem se desprende tal aserto, cuando establece:

“Artículo 11. Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.

…”

“Artículo 14. Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos  para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras  que de lo contrario serían aplicables”.

“Artículo 23 No se exigirá, en el contexto del presente Convenio, legalización ni otras formalidades análogas”

 

La doctrina patria precisa cuáles son los objetivos fundamentales del citado Convenio de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a saber: “(i) proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita en los términos del artículo 3 de ese Convenio; y (ii) establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en el que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita”. “Es por ello -agrega-, que una de las finalidades del Convenio de La Haya es velar porque los derechos de custodia (guarda) y de visitas vigentes en uno de los Estados Contratantes, ya estén establecidos o no por una decisión judicial, sean respetados en los demás Estados Contratantes (artículo 1, literal b) del Convenio de La Haya). A los efectos del Convenio de La Haya, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (artículo 5, literal a) del Convenio de La Haya)”. (Ley de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a GONZALO PARRA ARANGUREN, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenajes No. 1, Caracas, Venezuela, 2001, p. 425).

Exigir entonces para la aplicación de la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la tramitación del exequátur con su correspondiente dilación, tendría el inconveniente de que podría verse frustrado el mandato judicial, no solo porque le reduciría rapidez sino porque además podría prevenir al sujeto activo del traslado para movilizarse a otro Estado, evadiendo o burlando las gestiones procesales, a la vez que, el desarraigo del niño, niña o adolescente se haría cada vez más intenso y prolongado por la larga separación de su hogar. Considerar entonces que se requiere el exequátur para la aplicación del acuerdo internacional que analizamos haría nugatorio el referido instrumento internacional, y la más de las veces, ineficaz el tratado. Por ello, es en principio correcta la resolución de la apelada cuando resolvió la improcedencia del exequátur en aquellos casos sujetos a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sin embargo, la Sala insiste en que en el caso de autos no era aplicable la referida Convención, y se requería el pase del exequátur para su ejecutabilidad en territorio nacional.

Ello así, considera la Sala que la solicitud de restitución internacional a que se refiere el caso de autos no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; por tanto, juzga la Sala que erró el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al dictar la decisión impugnada, procediendo como lo hizo, sin previamente constatar las condiciones de aplicabilidad del aludido Convenio de la Haya, toda vez que el traslado realizado no era ilícito y, debido a que lo que se pretendía realmente era la ejecución en Venezuela de un fallo extranjero y de que, como tal, requería para su ejecución del exequátur, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Derecho Internacional Privado.

No debe la Sala dejar de advertir, por otra parte, que de haberse pretendido hacer valer en Venezuela la primigenia decisión dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Pontoise, Francia de fecha 27 de febrero de 2008, luego revocada, que ordenó, entre otras cosas: una encuesta social; que los padres ejercieran conjuntamente la patria potestad; que en ese sentido, correspondía a los padres tomar juntos las decisiones importantes de la vida del niño, relativas a la escolaridad, la salud y las elecciones religiosas eventuales; la inscripción en el pasaporte de los padres de la prohibición de salida del niño del territorio francés sin la autorización de ambos padres; que la residencia del niño se establecía en el domicilio de la madre; que el padre recibiría al niño en su domicilio, libremente, de acuerdo entre los padres o bajo reserva de un mejor acuerdo de la manera que la misma decisión dispuso y fijó en la cantidad de 300 euros la pensión alimenticia a cargo del padre para el mantenimiento y la educación del niño, pagadera en el domicilio de la Señora Montcourt, mensualmente, por adelantado, estima la Sala, que en este supuesto, si hubiese sido aplicable la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, toda vez que, ciertamente el traslado del niño del territorio francés, luego de tal decisión, hubiese impedido la permanencia del niño dentro de su entorno y hubiese impedido que se cumpliese el régimen de visitas que había sido acordado a favor del padre. Sin embargo, no fue ésta la decisión que provocó la solicitud de aplicación de la aludida Convención sino, como antes se dijo, una nueva decisión dictada el 29 de mayo de 2008, que la revocó y que pretendió modificar absolutamente la situación fáctica de los sujetos involucrados y que comportaba el cambio de residencia, custodia y por ende el régimen de convivencia y la obligación de manutención, desde la fecha en que dicha decisión se produjo, es decir, desde el 29 de mayo de 2008, oportunidad para la cual la madre, según se desprende de autos, ya había abandonado Francia.

Estima la Sala importante, además, indicar no obstante la falta de procedencia de la Convención que, de cualquier modo,  la actuación del referido Juzgado de Primera Instancia desconoció la doctrina de la Sala respecto a la importancia de la observancia al debido proceso y al derecho de la defensa de las partes, frente a la aplicación de la aludida Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En este sentido, debe señalarse que esta Sala estableció desde su sentencia número 579 del 20 de junio de 2000, la necesidad de garantizar tales derechos. A tal efecto, sostuvo:

“La defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a aquéllos que participan u ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de alegar las razones en que fundamenten sus pretensiones o ejercer los medios disponibles para enervar las decisiones de los juzgadores.

Es así como la garantía a la defensa efectiva cobija a todos aquellos ciudadanos que de alguna u otra manera, sea como actores, demandados o terceros, se vean afectados de manera directa o refleja por lo que resulte del desarrollo de un proceso judicial.

Pero, con precedencia temporal y lógica a la verificación de esta garantía, la sociedad política ha impuesto, como medio insoslayable de composición pacífica de las controversias, el denominado proceso judicial, de tal suerte, que la expresión de la función jurisdiccional en que consiste la sentencia sobre el fondo debe suponer la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ella se hubieren enterado del objeto litigioso, se les haya permitido alegar las defensas que consideraren pertinentes, así como probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

En el caso de autos es evidente, que el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al ordenar la restitución de las menores (…), es decir, al emitir una decisión sobre el fondo de la solicitud del ciudadano (…) sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana (…), sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Tal negación de los principios procesales más elementales luce aún con mayor claridad si se contrapone con el propio texto de la Convención, del cual podemos extraer ciertos elementos que aseguran el respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa, como cuando se exige que el país requerido deba ‘recurrir a los procedimientos de urgencia’ (artículo 2) –la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales de acuerdo al caso-; ‘El convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante…’ (artículo 4), de suerte que la convicción del juez requerido acerca de si el menor tenía su residencia habitual en un Estado determinado, amerita la actividad probatoria de las partes.

La necesidad de un proceso cognitivo que garantice a las partes una decisión fundada en las alegaciones y probanzas de las partes también se resume del párrafo segundo del artículo 12 de la Convención, pues contempla que frente al supuesto de haber transcurrido un año del traslado o retención ilícitos la autoridad judicial o administrativa del país requerido podrá ordenar la restitución del menor  ‘salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente’ (subrayado de la Sala).

Con un sentido procesal similar, ha sido perfilado el segundo párrafo del artículo 13 de dicho instrumento normativo, cuando expresa que: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’.

De otro lado, pero en atención a principios que interesan a la materia debatida, pero que no dejan de tener incidencia en el proceso, la Convención anima a que la autoridad competente procure la ‘restitución voluntaria del menor o (facilite) una solución amigable’ (literal c del artículo 7).

Por tanto, y visto que la decisión del Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional apelada se pronunció correctamente sobre la violación al debido proceso en que incurrió el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas corresponde a esta Sala confirmar, en lo que toca a este punto, la sentencia apelada, y así se declara.

Por otra parte, considera la Sala que, en el presente caso, el principio al debido proceso reviste un sentido de justicia que excede el mero aspecto subjetivo o particularizado con que se acostumbra rodear este tipo de pretensiones; sin duda alguna, la garantía al debido proceso en el caso que ocupa a este Alto Tribunal, guarda una conexión existencial con el interés general de tuición consagrado en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 36.004 de fecha 19 de julio de 1996), y que consiste, entre otras cosas, en permitir que se proteja a los menores de los perjuicios derivados de un traslado o retención ilícita.

Precisamente, es respecto a una presunta retención ilícita el asunto que está pendiente de debate en esta oportunidad, y al cual, por cierto, no parece merecerle mayor atención la decisión apelada. Recuerda esta Sala que existe una solicitud de restitución de las menores (…) formulada por el ciudadano (…), y que, a pesar de la violación constitucional cometida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores en contra de la madre de las mismas, estima esta Sala que, en razón del alegado principio del interés superior del niño, tal solicitud clama por una respuesta, no sólo en interés de las menores involucradas, sea cual fuere la decisión que se tome, sino también por el deber que tiene el Estado venezolano de dar curso y repudiar –en caso de llevar razón el solicitante- aquellos hechos cometidos en perjuicio de los menores, como lo sería el apartamiento ilícito de los menores o adolescentes del lado de las personas o instituciones que tuvieren el deber de guardarlos.

El interés superior del menor no sólo se entiende desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos caso (sic) prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir con una ejemplar aplicación la actuación de potenciales agresores. En fin, debe el juzgador integrar el principio de libertad subyacente a toda pretensión particularizada con el principio de justicia que imprime los objetivos planteados por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y de los cuales se hace eco este decisor.

En otro sentido, la decisión del juez de amparo debe apuntar a restituir al agraviado en la situación previa a la violación de su derecho o garantía constitucionales. En el presente caso, la ciudadana (…) denunció la violación de su derecho al debido proceso y a la defensa cometida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores al no actuar la solicitud interpuesta por el ciudadano (…) a través del proceso judicial; dicho lo cual, toca a esta Sala reponer el status jurídico de la accionante a la situación previa a la violación o a ‘la situación que más se asemeje a ella’ (artículos 27 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales)”.

 
Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta Sala hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, es forzoso para esta Sala Constitucional declarar la nulidad de la actuación practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 12 de agosto de 2008, con motivo de la solicitud de restitución internacional, que había sido objeto de la presente acción de amparo constitucional. Asimismo, se anula la decisión dictada el 5 de noviembre de 2008 por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo incoada por la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (actualmente fallecida), que dieran origen al presente caso, por cuanto si bien acertó en muchas de sus afirmaciones no se percató de la inadmisibilidad de la misma, además de la improcedencia de la aplicación para el caso de autos de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la necesidad de tramitar el exequátur a la sentencia extranjera cuya aplicación se solicitó. Así se decide.

Ahora bien, debe esta Sala indicar que por diligencias del 17 de marzo y el 12 de mayo de 2009, la representación del ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, consignó copias certificas relativas a la audiencia preliminar de la fase de mediación; decreto de medida preventiva, consistente en la restitución de la custodia del niño a su padre; audiencia preliminar de la fase de sustanciación; del poder que lo acredita para actuar; audiencia de juicio del 21 de abril de 2009, dictadas y celebradas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que conoció de la solicitud de restitución, luego de la decisión dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 5 de noviembre de 2008. Asimismo, consignó copia certificada de la sentencia emitida por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, el 24 de abril de 2009, por medio de la cual se declaró con lugar la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, procedente de la Autoridad Central de la República Francesa y en consecuencia ordenó a la ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco la restitución inmediata del niño, cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su padre, el ciudadano Rafael Paiva Mata, acordándose, entre otras cosas que el niño sea trasladado a Francia.

Por cuanto tal como quedó expuesto en el presente fallo, la restitución del niño no es procedente, con fundamento en las disposiciones de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y por cuanto se trata de ejecutar una sentencia extranjera que requiere el exequátur, es forzoso declarar la nulidad igualmente de todas las actuaciones cumplidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con ocasión de lo ordenado por la sentencia dictada, el 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, revisada por la Sala, incluyendo el fallo definitivo, dictado el 24 de abril de 2009. Así se declara.-

Por último, la Sala censura la conducta asumida por la ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco, suficientemente identificada en autos; quien evadió la decisión del referido Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordada el 20 de octubre de 2008, para que hiciera comparecer al niño, a los fines de oír su opinión, transgrediendo el derecho constitucional de éste a expresar su opinión. En tal sentido, debe esta Sala destacar la obligación en que se encuentran las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas de dar cumplimiento a los mandatos judiciales, cuyo carácter coercitivo les obliga a someterse a la orden decretada legítimamente por el juez y no les está permitido discutirlas, sino por las vías procesales regulares previstas por el ordenamiento jurídico. En tal sentido, quiere esta Sala manifestar su rechazo a ese tipo de actitudes que en nada contribuyen a una sana administración de justicia, y así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos esta Sala declara inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (actualmente fallecida), ejercida en su propio nombre y en defensa de su nieto, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; y, conoce y se pronuncia de oficio acerca de las actuaciones emitidas por dicho Tribunal con motivo de la solicitud de restitución internacional, en consecuencia, se declaran nulas todas las actuaciones practicadas por los Juzgados Primero y Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con motivo de dicha solicitud, y así se decide finalmente. ..."


Ficha:
Fecha: 19/06/2009
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Enlace:  http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/850-19609-2009-08-1529.html