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Desaplicado Art. 444  DEROGADO de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

11/11/2008   Sala Constitucional - Exp N° 08-0364:

 08 -0364 - Sentencia de la Sala Constitucional, mediante la cual se declara no conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 444 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relativo a la exigencia de reciprocidad de condiciones para decretarse las colocaciones intrafamiliares y adopciones internacionales a través de la suscripción y ratificación de tratados internacionales en la materia; disposición normativa aun aplicable por disposición del artículo 681 de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los procesos judiciales en curso para el momento de su entrada en vigencia.



"...Una vez señalados los fundamentos y alcance de la desaplicación adoptada, y con el propósito de realizar el examen abstracto de la constitucionalidad de la norma desaplicada, esta Sala observa que el artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (G.O. N° 5.266 Extraordinario del 2 de octubre de 1998) contemplaba lo siguiente:

“Art. 444: La adopción internacional sólo puede realizarse si existen tratados o convenios en materia de adopción entre Venezuela y el Estado de la residencia habitual de los adoptantes o solicitantes de la adopción”.

Por su parte, los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Precisado lo anterior, esta Sala aprecia, en primer lugar, que la norma objeto de control difuso de la constitucionalidad exigía la existencia de un tratado o convenio en materia de adopción entre Venezuela y el Estado de la residencia habitual de los adoptantes o solicitantes de la adopción, sin embargo, no especifica la norma si basta con que ese convenio o tratado haya sido suscrito, o si se requiere de su ratificación. Ello así, se debe acudir a lo establecido en el propio tratado que regula la materia; y al efecto, se aprecia que el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, celebrado en la Haya el 29 de mayo de 1993, establece en su artículo 46.2 que entrará en vigor para cada Estado que lo ratifique, por lo tanto debe considerarse esa etapa como la que determina el momento en el cual el tratado comienza a surtir efectos entre los Estados contratantes.

Al respecto señaló esta Sala en su sentencia N° 1393 del 13-08-01, lo siguiente: “El iter formador de los tratados para que ellos comiencen a surtir sus efectos jurídicos plenos, finaliza con la ratificación y publicación de los mismos”. (Destacado del fallo citado).

Así las cosas, Venezuela ratificó el referido tratado el 10 de enero de 1997, mientras que los Estados Unidos de América (residencia habitual de los solicitantes de adopción), hizo lo propio el pasado 1 de abril de 2008, de ese modo, cuando se dictó la decisión objeto de análisis, la falta de ratificación de dicho convenio por parte de los Estados Unidos de América atentaba contra el principio de reciprocidad, base de las relaciones internacionales, lo cual no daba garantía de que el Estado en el cual mantenían residencia habitual los solicitantes de la adopción, diera cumplimiento a los considerandos que llevaron a los países miembros a suscribir el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, es decir, el órgano jurisdiccional no podía tener certeza de que dicho Estado pudiera “…adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto de sus derechos fundamentales…”.

Lo anterior determina que, según lo dispuesto en el artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al momento en el cual se dictó la decisión cuya constitucionalidad se revisa (11 de febrero de 2008) no era aplicable entre Venezuela y los Estados Unidos de América el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, por lo que la exigencia contenida en la norma era válida y en consecuencia bajo esa perspectiva no se encontraban cubiertos los extremos legales para el decreto de la adopción, ni de la colocación intrafamiliar.

Ahora bien, si tomamos en cuenta que para la fecha de emisión del presente fallo, el Convenio referido ya ha sido ratificado por los Estados Unidos de América, revisar la sentencia objeto de estudio y reponer la causa al estado de que se dicte una nueva decisión, constituiría una reposición inútil en razón de la sobrevenida ratificación por parte del país receptor, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, marca el inicio de su entrada en vigor para el Estado que lo ratifique, lo cual conforma una garantía de cumplimiento de lo pactado, y en consecuencia es un indicativo de cooperación internacional.

Asimismo considera la Sala que no puede obviarse además, que el thelos de la norma desaplicada (artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), como puede apreciarse de la lectura de la exposición de motivos respectiva, lo conforma “…la necesidad de proteger adecuadamente a los niños o adolescentes que son dados en adopción a personas que residen en otros países…”, para de esa manera evitar el tráfico de niños, y ello, como se desprende de la motivación del fallo que se analiza, no fue precisamente lo que analizó el sentenciador al momento de llevar a cabo la desaplicación efectuada.

Otro aspecto importante a evaluar lo constituye el hecho también sobrevenido de que la norma contenida en el artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se encuentra actualmente derogada por la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (G.O. N° 5.859 Extraordinario del 10 de diciembre de 2007), incluso desde que se dictó sentencia en el caso que se analiza; pero la Sala advierte que el texto derogado era el que regía la relación jurídica por disponerlo así el artículo 681 de la nueva ley, el cual regula lo referido al régimen procesal transitorio.

Al analizar esa nueva Ley se puede apreciar cómo el legislador atenúa las exigencias en materia de adopción internacional, y ya no exige la prueba de reciprocidad que era indispensable a la luz de la ley de 1998. En efecto, el artículo desaplicado condicionaba la adopción internacional a la existencia de un convenio en materia de adopción entre Venezuela y el Estado de la residencia habitual de los adoptantes o solicitantes de la adopción, mientras que el nuevo cuerpo normativo en su artículo 407, al contemplar los tipos de adopción, se refiere a la de tipo internacional de la siguiente manera:

“La adopción es internacional cuando el niño, niña o adolescente, a ser adoptado u adoptada, tiene su residencia habitual en un Estado y el o los solicitantes de la adopción tienen su residencia habitual en otro Estado, al cual va a ser desplazado el niño, niña o adolescente. Cuando el niño, niña o adolescente a ser adoptado u adoptada tiene su residencia habitual en el territorio nacional y el desplazamiento se produce antes de la adopción, ésta debe realizarse íntegramente conforme a la ley venezolana.

Los niños, niñas o adolescentes que tienen su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela sólo pueden considerarse aptos o aptas para una adopción internacional, cuando los organismos competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en la República Bolivariana de Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del niño, niña o adolescente a ser adoptado u adoptada. En el respectivo expediente se debe dejar constancia de lo actuado conforme a este artículo”. (Destacado de esta sentencia).

 Como puede apreciarse, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para decretar una adopción internacional es determinante, que el interés superior del niño, niña o adolescente, se encuentre garantizado. En otras palabras, el criterio determinante para que la adopción se decrete dejó de ser la reciprocidad de los Estados para atender a lo que más convenga al adoptado. En las materias que involucren niños, niñas y adolescentes, siempre ha constituido una prioridad para esta Sala procurar la decisión más conveniente a sus intereses; en ese sentido es pertinente citar lo expuesto en sentencia N° 2320 del 18 de diciembre de 2007, en la cual se señaló:

“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos  procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.

En el presente caso se aprecia que luego de la errada desaplicación del artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la sentencia objeto de revisión se fundamentó únicamente en el interés superior de las niñas cuya adopción se requirió, como si de la aplicación del artículo 407 de la nueva ley se tratara, haciendo referencia a circunstancias y hechos que se originaron a partir de la colocación intrafamiliar internacional acordada por auto judicial del 16 de julio de 2001, el cual infringió abiertamente el artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puesto que desde su origen el procedimiento se inició incumpliendo la ley. De modo que no podía de ella derivar efectos legales válidos para justificar posteriormente (6 años después) la adopción internacional desaplicando el artículo 444 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como hizo la sentenciadora.

La desaplicación de normas autorizada constitucionalmente amerita dar cumplimiento a lo señalado por esta Sala en sentencia N° 1696/05 en la que se expresó:

“En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.

Para que dicho control se aplique, es necesario:

1)                   Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.

2)                   Que una de las partes pida la aplicación de una norma.

3)                   Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.

4)                   Que el juez se vea en la necesidad de aplicar la norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.

5)                   Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.

6)                   Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto.

Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste, no se aplica la disposición”.

  

Dado que en el presente caso, la jueza unipersonal de la Sala N° 5 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no cumplió los parámetros señalados, hasta el punto que la norma desaplicada no colidía con el texto constitucional, esta Sala apercibe a la mencionada juzgadora a los fines de que en futuras oportunidades evalúe con más precaución los asuntos que le corresponda resolver, en acatamiento de la doctrina vinculante de la Sala, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Así las cosas, considera esta Sala que el hecho de que la decisión dictada el 11 de febrero de 2008, por la jueza unipersonal de la Sala N° 5 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, haya desaplicado erróneamente el artículo 444 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando dicho precepto no colidía con el Texto Fundamental, es determinante para que esta Sala revise la sentencia, sin embargo, ante el hecho sobrevenido de que para la fecha de emisión del presente fallo, el Convenio referido ya ha sido ratificado por los Estados Unidos de América, reponer la causa al estado de que se dicte una nueva decisión, constituiría una reposición inútil, en consecuencia, no se anula el fallo revisado, y al efecto se confirma la adopción internacional plena y conjunta, decretada en el referido fallo.

Esta Sala no puede dejar de advertir a la jueza unipersonal de la Sala N° 5 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que tal como lo señaló esta Sala Constitucional, el “interés superior del niño” no puede ser utilizado como una referencia constante e indiscriminada sin atender a su exacto contenido por parte de los jueces de protección para resolver los casos que son sometidos a su conocimiento. Al efecto, la sentencia N° 1917/03 hace la misma advertencia, al establecer que:

“… ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara”. (Destacado de este fallo)...."

 http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1734-111108-08-0364.htm