tsj.gov.ve, Sala Constitucional
   
"...VII MOTIVACIÓN PARA DECIDIR ... Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida y en tal sentido observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por la ciudadana Wuileydi Salas Escalona, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Protección Niños Niñas y Adolescentes, como representante judicial de los niños de autos, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de abril de 2010, en el cual repuso la causa al estado de admisión de la demanda por Colocación Familiar, declarando nulas todas las actuaciones siguientes al escrito libelar, acordando notificar a la madre de los niños, a la abuela materna de los mismos y al ciudadano Deiby Javier Salvatierra López, progenitor de la niña de autos; reposición que denuncia como inútil y exagerada y, como tal, atentatoria de la Tutela Judicial Efectiva de los niños que representa, pues sostiene que con la falta de notificación no se le lesionó el derecho a la defensa del padre de la niña, en virtud de que este no tiene el ejercicio de la patria potestad, dado que realizó el reconocimiento de la niña posterior a los seis meses de nacida.

Asimismo, señaló que si bien es cierto que el procedimiento a seguir es el ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007); en lo relativo a la norma sustantiva es un asunto que debe conocerse conforme con el régimen transitorio de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998) que, a efecto del ejercicio de la Patria Potestad en su artículo 350, estipulaba que: “En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos; si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo”.

En tal sentido, observa esta Sala que cursa al folio 72 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de la niña de autos, en la que el padre, ciudadano Deiby Salvatierra López, hace la presentación de su hija en los siguientes términos:

ABG.  DAYANA LAMAS: Coordinadora Municipal de Registro Civil del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, CERTIFICA: Que en los Libros de Nacimientos llevados por este Despacho para el AÑO DOS MIL TRES (2.003). Se encuentra una (sic) acta que textualmente dice así: FOLIO 462 ACTA N°451. DRA. MARILU TORRES P. Coordinadora Municipal del Registro Civil del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, hace constar que: Hoy: NUEVE DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRES, compareció ante este Despacho el ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, titular de la cédula de Identidad N° 18.881.269, Venezolano, Soltero, Obrero, de Veintiún años de edad, natural de Chivacoa Estado Yaracuy y residenciado en esta Ciudad. Quien manifestó que Reconoce como a su Hija a (…), quien nació en el Hospital Central de San Felipe Estado Yaracuy, el Día: VEINTICINCO DE AGOSTO DEL AÑO PASADO, a las Dos y Quince Minutos de la Tarde; y es Hija del Presentante y de: ROYSHELL ERNEDINA HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 18.438.106, Venezolana, Soltera, Oficios del Hogar, de Quince años de edad y con el mismo domicilio del presentante. Fueron testigos presenciales de este acto los Ciudadanos: Alexis Duarte y Adela Colmenares, titulares de las cédulas de identidad Nros  7.507.281 y 3.912.750, respectivamente, mayores y vecinos. Leída la presente acta al Presentante y testigos, fueron conformes y firman. La Coordinadora Civil. Los Presentantes. Los Testigos. La Secretaria (Fdos) Ilegíbles. La Anterior es copia fiel de su original que la contiene en Chivacoa a los Doce Días Del Mes de Noviembre Del Año Dos Mil Siete Años 19 y 1478 ” (subrayado de la Sala)

De las frases subrayadas del acta de nacimiento trascrita, aun cuando ha de reconocerse que es de redacción poco precisa, se constata que el padre presentó a la niña de autos de manera simultánea con la madre, ciudadana Ryssell Ernedina Herrera. De manera que no es cierto lo que afirma la Defensora Pública que el padre reconoció la paternidad 6 meses después de presentada la niña, y visto ello no se encontraría en el ejercicio de la Patria Potestad. Efectivamente, la presentación no ocurrió próxima al nacimiento, sino casi diez meses después; sin embargo, aún así, del contenido del acta de nacimiento se deriva que la presentación se realizó en los términos descritos, esto es, por el padre en forma simultánea con la madre, pues no evidencia en ella nota marginal alguna, que es el mecanismo legal para hacer constar circunstancias como la alegada (reconocimiento posterior) por la Defensora Pública.

Siendo ello así, es indubitable que opera de pleno derecho el ejercicio de la patria potestad del ciudadano Deiby Salvatierra López, tal como lo preceptúa el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, aun cuando en criterio de la Sala inclusive la aplicación de dicha norma al caso de autos es de dudosa procedencia visto que la demanda fue interpuesta el 27 de enero de 2007, es decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo artículo 76 se estipula el principio de la coparentalidad, que coloca en tela de juicio el condicionamiento objetivo al ejercicio de la Patria Potestad de dicho precepto, tanto que fue reformado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 10 de diciembre de 2007.

El hecho es que, entendido que el ciudadano Deiby Salvatierra López siempre ha gozado de los atributos relativos a la patria potestad, en su condición de padre de la niña en referencia, debe efectivamente integrar el proceso, tal como lo deja sentado la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy, cuando expresa:

“El ciudadano DEIBY JAVIER SALVATIERRA LOPEZ, es un sujeto de la acción aunque carece de la cualidad de parte sustancial en el Juicio de Colocación Familiar, porque no ha sido notificado y no integra la relación jurídica controvertida, pero que sin embargo puede ser parte formal, es decir, puede integrar el proceso, pues, ya que esta (sic) legitimado por la Ley, por cuanto al haber reconocido a la niña (…), como su hija, tiene la titularidad de la Patria Potestad y la responsabilidad de crianza, compartida con la progenitora de la niña y al quedar afectada o al otorgarse la Colocación Familiar de la niña a un tercero, en este caso a su abuela materna, se afectaría la responsabilidad de crianza y pudiera afectarse otro de los atributos que conforman la Patria Potestad, así como el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

Por lo que determina esta Sala que el referido ciudadano debe ser notificado en resguardo de su derecho a la defensa y para propender al ejercicio del atributo de su responsabilidad de crianza y custodia, previo los informes respectivos, ya que se encuentra legitimado por la ley, pero sólo con respecto a su hija.

En cuanto a la presunta violación de la tutela judicial efectiva en la que se alega incurrió la sentencia apelada, por considerar que con la reposición ordenada no obtendrían una sentencia expedita en resguardo del interés superior de los niños, es oportuno reseñar los criterios ya establecidos por esta Sala, en su sentencia número 708 del 10 de mayo de 2001 (caso: Juan Adolfo Guevara y otros), en cuyos texto se expresó:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”(Resaltado de este fallo).

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De igual forma, en sentencia número 389 del 7 de marzo de 2002 (caso: Agencia Ferrer Palacios C.A.), en la que dejó sentado lo siguiente:

“Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.(Resaltado del presente fallo).

Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.

Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione”.

En el caso de autos, el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy estableció que el ciudadano Deiby Salvatierra López, estando en ejercicio de la patria potestad de la niña de autos, debió ser notificado del proceso por estar legalmente legitimado; y al efecto repuso la causa a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, es decir, interpretando en forma amplia la institución de la notificación, dejando vigente todo lo actuado hasta ese momento procesal, moderando la reposición ordenada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio al ordenar la reposición de la causa al estado de admisión.

En ese sentido, constata la Sala que se mantiene vigente el nombramiento y aceptación de la representante judicial de los niños y la asistencia legal a su abuela materna ciudadana Uvencia Herrera por parte de la Defensora Pública. De igual forma se mantiene en vigor la Medida de Colocación Temporal dictada a los niños en referencia, bajo la guarda y custodia (hoy responsabilidad de crianza y custodia) de su abuela materna, toda vez que la reposición ordenada no anula las actuaciones procesales entre las que se encuentra comprendida esta medida.

Sin embargo, observa esta Sala que la reposición del proceso para la notificación del referido ciudadano si bien es sustancial con respecto de la niña no  debe involucrar a los otros dos niños, también sujetos activos de la causa de Colocación Familiar -y hermanos de simple conjunción de la niña de autos-, quienes no tienen determinada la filiación paterna en sus actas de nacimiento y para quienes sí resultaría una reposición inútil por carecer de objeto vista tal circunstancia,  lesionando su tutela judicial efectiva al no obtener la sentencia de mérito que le otorgue la Medida de Protección de Colocación Familiar Provisional que comporta una protección permanente aun cuando de carácter revisable; por lo que, la Sala ordena: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo número al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el conocimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes. Así se decide.

Por último, y aun cuando no fue objeto de apelación por parte de la Defensora Pública Tercera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no puede dejar de apreciar la Sala lo expuesto por la abuela materna, ciudadana Uvencia Herrera, en la Audiencia Constitucional ante el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 60 del presente expediente), donde expresó:

“Posteriormente la jueza superior actuando con los poderes que le confiere ser Juez Constitucional, informa que procederá a interrogar a la ciudadana Uvencia Herrera, como tercero interesado en la presente acción de la siguiente manera: Primero: Diga que tiempo tiene con los niños. Contestó: desde (sic) el primer día de nacido (sic), soy su abuela materna. Segundo: Diga el papá de estos niños donde está. Contestó: El no es su papá biológico, el (sic) la presentó y después de una pelea fueron a presentarla (sic), el padre biológico es Renys Ceballos, quien vive en el caserío los Horcones, calle principal, él único padre que han conocido mis niños ha sido su abuelo, mi esposo. Ninguno de los padres, les han llevado ni una compota a esos niños. . Es más el señor Deibys Salvatierra, según me dijeron se fue a Ciudad Bolívar Tercero: Cuantos niños tiene usted. Contestó: Tres (3). Cuarto Diga dónde está la madre. Contestó: ella (sic) ha venido, yo no creo conveniente en darle un trauma a un niño (sic). Mi niña sufrió una enfermedad por causa de Deibys Salvatierra, porque le amarraba la boca y se le hicieron unas llaguitas. Pido que como madre y abuela de mis niños que yo siga con la tutela de los niños, que la doctora siga con la defensa, con el mayor respeto les pido que los niños sigan conmigo, porque la madre no los sabe cuidar”.
 
Ante tales aseveraciones se acuerda notificar del presente fallo al Ministerio Público a fin de que realice las averiguaciones si lo estima pertinente o, en su defecto, se propenda a estrechar los lazos paternos filiales una vez realizado el informe integral que incluya al referido ciudadano.

VIII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Abogada WUILEYDI SALAS ESCALONA, Defensora Pública Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su carácter de representante judicial de la niña de 8 y los niños de 6 y 4 años de edad, cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: Se CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 13 de mayo de 2010, que declaró: i) parcialmente con lugar la acción de amparo ejercida por la Defensora Pública Tercera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Yaracuy, a favor de los niños de autos, en la que anuló la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio de esa misma circunscripción judicial el 6 de abril de 2010; ii) repuso la causa al estado de que se fije una nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar de la fase de sustanciación inicial, una vez que la Jueza de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio ordene únicamente la notificación del ciudadano Deiby Salvatierra López, en su carácter de padre legal de la niña de autos; iii) la realización de un nuevo informe integral al grupo familiar de los infantes, a través del Equipo Multidisciplinario de ese Circuito Judicial; y iv) oír la opinión de los niños.

TERCERO: Se ORDENA: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo número al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el conocimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes.

CUARTO: Notificar del presente fallo al Ministerio Público a fin de que realice las averiguaciones si lo estima pertinente.

 Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Sesiones del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 05  días del mes de junio   de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

SALA CONSTITUCIONAL
05/05/2012
Sentencia N° 746
Exp. N° 10-0624
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/746-5612-2012-10-0624.html