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"...V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada, así como del examen tanto de las alegaciones formuladas en su contra por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda como de las defensas esgrimidas por el apoderado judicial  de la contribuyente Distribuidora Bigott, C.A., observa la Sala que la controversia planteada en el caso concreto, se circunscribe a decidir: 1) si el Tribunal de instancia al dictar el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al acordar la atenuante de la sanción de multa y ordenar su recálculo con fundamento en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y no en aplicación de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1993; y 2) si la Jueza de mérito debió indicar sobre cuál de las dos sanciones impuestas debe recaer la mencionada atenuante.



No obstante, previamente debe esta Sala declarar firmes por no haber sido objeto de impugnación ante esta Sala Político-Administrativa, las siguientes decisiones proferidas por el Tribunal de la causa: 1) que el acto administrativo impugnado no infringió el numeral 8 del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961; 2) la inadmisibilidad de la existencia simultánea de los vicios de inmotivación y de falso supuesto e improcedencia del alegato atinente al vicio de falso supuesto; 3) procedencia de las multas impuestas; 4) improcedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria; 5) improcedencia de la aplicación de la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994;  6) la aplicación de la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem; y 7) improcedencia de la atenuante contenida en numeral 5 del artículo 85 del mencionado Código.

Delimitada así la controversia pasa esta Alzada a decidir y, al efecto, observa:

1.- Del supuesto vicio de falso supuesto de derecho.

Manifiesta la representación fiscal que el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al acordar la atenuante de la sanción de multa y ordenar su recálculo con fundamento en el Código Orgánico Tributario de 1994 y no en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de 1993.

Sostiene que se desconoció la autonomía municipal, al obviar la aplicación del artículo 50 de la “Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta de 1993” para acordar la atenuante y el recálculo, aplicando en cambio el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Subraya que aunque la norma jurídica en ambos textos es similar, las del señalado Código deben ser aplicadas de forma supletoria.

De las razones manifestadas por la representación del Fisco Municipal en su escrito de fundamentación de la apelación, se advierte que lo que cuestiona no es el hecho de haber concedido la atenuante y ordenado el recálculo de las sanciones de multa impuestas a la empresa contribuyente, sino el haber basado su decisión en una norma que aunque similar a la prevista en la “Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta de 1993”, no debió ser el fundamento de su decisión.

A los fines de resolver dicho particular, resulta pertinente transcribir el artículo 50 de la “Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 110-10/93” de fecha 28 de octubre de 1993, el cual a la letra dice:

Artículo 50.  En el procedimiento administrativo se aplicará la multa en su término medio, a menos que existan alguna o algunas de las circunstancias agravantes o atenuantes indicadas a continuación, las cuales se apreciarán para aumentar o disminuir la multa, tomando en cuenta el número de éstas y la debida comprobación de las mismas. En el proceso se apreciará el grado de culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

Son circunstancias atenuantes:

1.- No haber obtenido el infractor la intención de causar el hecho que se le imputa.

2.- La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración que haya sido motivada por una fiscalización de la Administración Tributaria Municipal.

3. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”. (Destacado de la Sala).

En el mismo sentido, el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, es del tenor siguiente:

                 “Artículo 85.- (...)

                  Son atenuantes:

                  (…)

2.    No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

3.    La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

4.    No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

(…)”. (Destacado de esta Alzada).

Siendo así, resulta claro que en este caso concreto no se configura el falso supuesto de derecho, pues el precepto jurídico contenido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicado por la Jueza de la causa) y en el artículo 50 de la “Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 110-10/93” de fecha 28 de octubre de 1993 -tal como lo afirma la propia apelante- son exactamente iguales, con lo cual se evidencia que los hechos acontecidos si bien no fueron subsumidos en la norma aplicable de la Ordenanza por la Jueza de mérito, la disposición que aplicó es una norma idéntica existente en el universo normativo Municipal y en el Nacional, para fundamentar su decisión, no contraria a derecho; en razón de lo cual no puede configurarse el falso supuesto de derecho.

Por otra parte, considera la Sala que el error de la Jueza al señalar la norma nacional y no la municipal, tratándose de artículos que regulan el mismo supuesto de hecho y atribuye la misma consecuencia jurídica, -y así lo reitera la parte apelante-, no es de una entidad grave como para sostener que con este proceder el Tribunal de la causa desconoció la autonomía municipal y que, además, acarree la nulidad de la decisión. Lo anterior no obsta, para advertir a la Sentenciadora que debió indicar como fundamento de su decisión el artículo 50 de la “Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 110-10/93” de fecha 28 de octubre de 1993. Así se declara.

En este punto la Sala considera oportuno precisar que al analizar las disposiciones legales se encuentran dos aspectos fundamentales, por una parte lo que se denomina materia de la ley, que es la regulación imperativa de una  conducta y por otra parte la forma de ley.

Así, conforme a la doctrina procesal más calificada, tenemos que es diversa la naturaleza y consecuencia del error de derecho, en el que incurriría el Juez o la Jueza, según se refiera a la relación sustancial o la relación procesal. De esta manera si el Sentenciador de instancia se equivoca al aplicar el mérito del derecho sustancial incurre en un vicio de juicio y si comete una irregularidad procesal incurre en un vicio de actividad, es decir, de inobservancia de un comportamiento que debe tener en el proceso.

En el caso concreto la señalada normativa -numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicado por la Jueza de la causa) y en el artículo 50 de la “Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 110-10/93”- regula exactamente de la misma manera la conducta del sujeto obligado, con  lo cual no se advierte que la Juez de la causa haya incurrido en un vicio de juicio, pues no existe interpretación falsa o error de inteligencia sobre el contenido de la norma aplicada.  

Conforme a lo expuesto, se desestima el alegado vicio de falso supuesto de derecho, pues siendo exacto el contenido de la norma municipal y el de la norma nacional, mal puede afirmarse que el señalado vicio se haya configurado. Así se declara.

En razón de lo expuesto, no evidencia esta Sala error de derecho alguno o el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la representación fiscal en la interpretación de la normativa legal, indicada en la sentencia recurrida. Así se declara.

2) Atenuante.

Manifiesta el Fisco Municipal que en la dispositiva de la sentencia apelada (punto SEGUNDO), no se menciona sobre cuál sanción deberá recaer la atenuante acordada por el Tribunal de la causa y sólo ordena recalcular la sanción en los “términos supra decididos”.

A los fines de decidir sobre dicho particular, la Sala procedió a revisar prolijamente el acto administrativo impugnado y observó lo siguiente: en la Resolución Nro. 00140 dictada el 28 de abril de 1998 el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del hoy Estado Bolivariano de Miranda, resolvió imponer un reparo fiscal a la empresa contribuyente por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio causado y no pagado al Fisco Municipal. Como consecuencia inmediata y directa del reparo formulado, la referida Administración Tributaria procedió a imponer sanción de multa e indicó como fundamento de la misma los artículos 54 y 61 de la “Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta de 1993”, los cuales prevén sanción de multa por no suministrar la información y documentación requerida por el Fisco Municipal, así como por omitir ingresos brutos en sus declaraciones al gobierno municipal.

De lo anterior se desprende que las sanciones de multa se originaron en la objeción que hiciera el Fisco Municipal dentro del procedimiento de fiscalización, y como resultado de dicha actuación fiscal surgieron las circunstancias que sirvieron de base a la sanción de multa, por lo que no es dable hacer una distinción -que el artículo 50 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta  de 1993 y numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994) no hacen- de cada una de las contravenciones evidenciadas por la fiscalización para aplicar la atenuante examinada.

Bajo la óptica de lo antes expuesto, considera esta Alzada que la atenuante concebida por el Legislador municipal en el artículo 50 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 110-10/93 de fecha 28 de octubre de 1993 (norma similar a dictada por el Legislador nacional en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994), es aplicable a la sanción de multa impuesta a la contribuyente de autos por contravenir las normas previstas por el legislador municipal, en consecuencia, se confirma el pronunciamiento del Tribunal de mérito respecto a la procedencia de la circunstancia atenuante invocada

No obstante, juzga esta Máxima instancia que la sanción de multa debe quedar establecida de acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala en su sentencia Nro. 00107 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Charcutería Tovar, C.A., conforme al cual:

 “Visto lo anterior, esta Sala observa que ciertamente tal como lo manifestó la sentenciadora de instancia, de las actas procesales se evidencia que efectivamente la contribuyente en su escrito del recurso contencioso tributario invocó a su favor la atenuante prevista como tal en el numeral 4 del artículo 85 del citado Código (...).

... omissis...

‘Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente.

Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora Mar Plaza, C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente).

En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a ‘no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción’; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción’.

En atención al criterio plasmado en el fallo arriba reproducido, en el que se aplicó el artículo 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, de idéntica redacción a la norma contenida en el artículo en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo al caso bajo examen, dado que son cinco (5) las circunstancias atenuantes, cada atenuante declarada procedente equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto total de la sanción, partiendo de su término medio, para el caso concreto dicho cálculo se realiza de la manera siguiente:

La sanción bajo análisis, dispuesta en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece un límite mínimo de diez unidades tributarias (10 U.T) y un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T), por lo que el término medio resulta ser treinta unidades tributarias (30 U.T), tomando en consideración que una (1) atenuante equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto de la sanción determinada, el cómputo se obtiene de la sustracción de 10 U.T (límite inferior) a 30 U.T (término medio), seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente, lo cual arroja una rebaja de cuatro unidades tributarias (4 U.T).

En razón de lo antes expuesto la sanción de multa bajo análisis para el mes de enero de 2002 queda establecida en veintiséis unidades tributarias (26 U.T) que, asumiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala en su sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., se convertirán a su equivalente en bolívares para ese período, es decir, a la cantidad de Bs. 343.200,00, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en Bs. 13.200,00, según Providencia SNAT/2001/0529 de fecha 20 de marzo de 2001, (publicada en Gaceta Oficial N° 37.183 del 24 de abril de 2001, reimpresa por error material en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001), monto actualmente expresado en Bs. 343,20. Así se declara”. (Resaltado del original).

En atención al criterio precedente, cada atenuante declarada procedente equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto total de la sanción, partiendo de su término medio.

Para el caso concreto, la Administración Tributaria Municipal deberá realizar el cálculo de la atenuante acordada de la forma indicada en este fallo, considerando que la sanción de multa se basó en la contravención de los artículos 54 y 61 de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta, de 1993, normas que prevén las sanciones correspondientes por no suministrar la información y documentación requerida por el Fisco Municipal, así como por omitir ingresos brutos en sus declaraciones debidas al gobierno municipal. Así se decide.

De acuerdo a los argumentos expuestos, deviene imperativo para esta Máxima Instancia declarar sin lugar la apelación ejercida por el Fisco Municipal y, en consecuencia, confirmar en los términos expuestos la sentencia definitiva Nro. 003/2011 dictada el 24 de enero de 2011 por el Tribunal de instancia. Así se declara.

Vista la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación, esta Alzada condena en costas al Fisco Municipal en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo contemplado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, donde estableció que las prerrogativas y privilegios dispuestos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de los argumentos jurídicos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia definitiva Nro. 003/2011 dictada el 24 de enero de 2011 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BIGOTT, C.A. Decisión que se CONFIRMA en los términos expuestos en este fallo.

2.- Quedan FIRMES por no haber sido objeto de apelación los siguientes pronunciamientos de la Juez de instancia: 1) que el acto administrativo impugnado no infringió el numeral 8 del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961; 2) la inadmisibilidad de la existencia simultánea de los vicios de inmotivación y de falso supuesto e improcedencia del alegato atinente al vicio de falso supuesto; 3) procedencia de las multas impuestas; 4) improcedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria; 5) improcedencia de la aplicación de la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994;  6) la aplicación de la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem; y 7) improcedencia de la atenuante contenida en numeral 5 del artículo 85 del mencionado Código..."

Ficha:
MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ
Fecha: 02/02/2012
Sala Político Administrativa
Exp N° 2011-0319:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Febrero/00064-2212-2012-2011-0319.html