"...III MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN...

Con relación al punto preliminar, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 1307 del 28 de junio de 2006, nuestro Texto Constitucional reconoce la teoría del control plenario de la actuación del Poder Público, el cual, se ejerce a través de los diversos mecanismos adjetivos que otorga el ordenamiento jurídico para verificar la constitucionalidad de los actos u omisiones del Estado. Entre éstos, se encuentra el control concentrado (que, desde el punto de vista objetivo, y tal como señaló la decisión Nº 3067, dictada por esta Sala el 14 de octubre de 2005, es una garantía del carácter normativo de la Norma Normarum, que según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia de 2004, vigente para el momento en que se planteó la intervención (hoy recogido en el artículo 32, de la Ley que rige actualmente las funciones de este máximo tribunal), es una acción popular, que como tal, puede ser interpuesta por cualquier persona.

La popularidad del control constitucional, llevada a la intervención de los terceros, determina que, de igual modo, cualquier persona pueda intervenir en los juicios de control constitucional. Ello, sin menoscabo de los principios de tempestividad y preclusión de los actos procesales según los cuales, los intervinientes que concurran fuera del lapso a que se refiere el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, antes regulado en el artículo 21.12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, deben aceptar la causa en el estado en que se encuentra.


En el marco de lo anteriormente expuesto, las sociedades mercantiles Sodinsa, S.A., y BC&A Ingenieros Consultores, C.A., no sólo se encuentra legitimadas, como cualquier persona, para intervenir como terceras interesadas en la presente acción popular de inconstitucionalidad, pues como se desarrollo supra, la legislación venezolana no exige un interés procesal legítimo o calificado –a nadie-, sino que además, las mismas plantearon su intervención dentro del lapso establecido para que concurran los terceros interesados, con lo cual, resulta patente la legitimidad y la tempestividad de la intervención y, de allí que, se admite la participación de las referidas empresas en el presente expediente y así se declara.

Determinado lo anterior, las disposiciones impugnadas establecen lo siguiente:

“Artículo 4º: Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

PARÁGRAFO ÚNICO: El Reglamento de la presente Ordenanza determinará las personas naturales o jurídicas que estarán exceptuadas de cumplir con el deber a que se refiere el encabezado de este Artículo”.

Por su parte, el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la referida ordenanza municipal establece que:

“Actividades de Servicios Profesionales: Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así clasificado por la Ley Orgánica de Educación”.

Sobre el particular, la parte actora denunció la violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución, por indefinición del sujeto pasivo de la obligación tributaria, ello por interpretación del cardinal 2 del artículo 179 eiusdem, el cual, a su decir no es extensible a los servicios profesionales prestados, por no considerarse como actividad económica.

Denunció igualmente la infracción del artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se exige a los profesionales licencia para ejercer actividad de naturaleza civil, violando con ello la reserva legal del Poder Nacional para regular la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio.

Al respecto, debe señalarse que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares al de autos en sentencias números 781 de 6 de abril de 2006 (caso: Humberto Bauder) y 1034 del 26 de octubre de 2010 (caso: Asociación Civil Consejo Empresarial Venezolano De Auditoría (Ceva), mediante las cuales anularon varios artículos de unas ordenanzas que regulaban el ejercicio de actividades profesionales en el ámbito municipal, por considerar que se violaba el principio de reserva legal del Poder Nacional.

Dichos fallos, en su parte motiva, señalan lo siguiente:

“Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente ´(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)`, por lo que los Municipios pueden ´(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)`.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo 136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo ´servicios` que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide” (Al respecto ver Sentencia de esta Sala 1798 del 19 de julio de 2005, caso: Festejos Mar, en la que de manera exhaustiva se desarrolló el vicio delatado).

De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que, ésta Sala ha excluido de las potestades regulatorias y tributarias de los municipios a las denominadas profesiones liberales, ello atendiendo a que su desarrollo tiene una naturaleza eminentemente civil y no comercial.

Ciertamente, el ejercicio profesional tiene carácter civil pues desde el punto de vista patrimonial, su desempeño ni genera salario (que es la retribución propia de una relación de trabajo), ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial.

Efectivamente, en los vínculos contractuales de cariz civil, como los derivados del ejercicio de profesiones liberales, tiene especial interés la consideración personal de la cual se espera el desarrollo de una actividad concreta (esencialmente intelectual), que genera honorarios, mientras que en materia mercantil se atiende de forma prevalente a las condiciones de crédito y beneficio económico, a través de la actividad de intermediación, intercambio y producción de bienes y servicios con fines negociables.

Según lo expuesto y congruente con la doctrina anteriormente expuesta, se estima que, en el caso de autos, igualmente resulta necesario interpretar que el vocablo “servicios” contenido en el artículo 4 de la ordenanza impugnada, se circunscribe a aquellos conexos a las actividades industriales y comerciales, con lo cual, no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales, no siendo en consecuencia, legítima su aplicación a aquellos profesionales que desarrollan su actividad en el municipio. En virtud de lo anterior, esta Sala Constitucional considera que la interpretación conforme a la Constitución del artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, es la que entiende que el término “servicios”, se refiere a aquellos conexos a actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales.

Asimismo, se observa que el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, es igualmente inconstitucional por violar la reserva legal del Poder Nacional consagrada en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al someter a los profesionales que decidan ejercer su actividad en ese Municipio a las potestades que de forma exclusiva recaen sobre la actividad industrial y comercial.

En atención a las consideraciones anteriores, la Sala estima que la pretensión anulatoria propuesta contra el referido Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, debe declararse con lugar, y  así se decide.

Resuelto lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 32 y 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala, dado los múltiples actos que eventualmente pudieron haber sido dictados por la Administración del Municipio Baruta del Estado Miranda en aplicación de la norma anulada en el presente fallo, por razones de seguridad jurídica, para evitar un descontrol presupuestario en esa entidad político-territorial y preservar los intereses generales y particulares generados por la expectativa plausible de la suspensión de efectos acordada por esta Sala en la medida cautelar, fija el inicio de los efectos del presente fallo a partir del 21 de septiembre de 2006, oportunidad en la que se decretó la medida de suspensión de la norma anulada. Así se decide.

Como consecuencia del pronunciamiento anterior y dado el carácter accesorio de las medidas cautelares, se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 21 de septiembre de 2006. Así finalmente se decide.


IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República  por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR del recurso de nulidad incoado por la asociación civil CONSEJO EMPRESARIAL VENEZOLANO DE AUDITORÍA (CEVA), contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial de dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005.

2.- Se ANULA el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

3.- Se INTREPRETA que cuando el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda utiliza el vocablo “servicios”, se refiere a los servicios conexos a actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales.

4.- Se REVOCA la medida cautelar dictada por esta Sala el 21 de septiembre de 2006.

5.- Se ORDENA la publicación del texto íntegro de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Oficial del Baruta del Estado Miranda, así en la Gaceta Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad absoluta el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en la Gaceta Oficial de dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005.

6) FIJA el inicio de los efectos del presente fallo a partir del 21 de septiembre de 2006.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Envíese copia de la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, así como a la Sindicatura y al Concejo Municipal del referido ente político territorial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de ABRIL  dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.


SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Exp. n° 06-0137