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Foto: abardwelltsj.gov.ve, Junio 2009

"...la Sala concluye que, tal como lo refiere expresamente la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no adolece de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los solicitantes de la nulidad relativos a que la posibilidad de imputación de las personas jurídicas vulnere el principio de intrascendencia de las penas, consagrado en el artículo 44. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...."


"...X

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

            De la reseña de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de los actos normativos impugnados, la motiva de la Sala dará respuesta de los mismos conforme a cuatro acápites: (i) la supuesta inconstitucionalidad del artículo 208 cardinales 1 y 8; (ii) la alegada inconstitucionalidad del artículo 209; (iii) la inconstitucionalidad del artículo 171 cardinal 6; y, finalmente, (iv) la inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 183, todos de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL).

 

1. De la pretensión de nulidad del artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

 

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con respecto al análisis de los vicios alegados en contra del artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Al respecto, el fundamento sobre el cual estriba el requerimiento de nulidad se basa directamente en la conservación de disposiciones reglamentarias que se dictaron durante la vigencia de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940, que establecen sanciones de tipo administrativo contrarias, a decir de la parte accionante, al principio de reserva legal respecto de la limitación de derechos constitucionales así como en materia sancionatoria.

De manera específica, las accionantes en nulidad sostienen que las disposiciones contenidas en los cardinales 1 y 8 del artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones otorgan vigencia a la normativa sublegal contenida en el Reglamento de Radiocomunicaciones y en el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión, por prever regulaciones y sanciones sobre el contenido de los mensajes expuestos por los medios de telecomunicaciones, los cuales, en razón del rango de estas disposiciones normativas, infringen la reserva legal al establecer sanciones que a su vez limitan, inconstitucionalmente, la libertad de expresión e información, en contravención de las disposiciones preceptuadas en los artículos 9 y 30 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el artículo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 137, 156 cardinal 32 y 187 cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, consideran que el artículo 208 cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones permiten la aplicación del Reglamento de Radiocomunicaciones como el Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión que contienen normas que limitan la libertad de expresión e información, al establecer regulaciones, prohibiciones y censuras relativas al contenido de los programas de televisión, tales como la imposición de horarios y contenido específicos de programas, así como la limitación de la programación de las estaciones radiodifusoras comerciales, permitiendo la aplicación de normas de rango sublegal que son inconstitucionales en razón de su rango al pretender restringir derechos fundamentales, e implementar sanciones, en caso de que no se acate su cumplimiento, contrarias al principio de reserva legal en materia sancionatoria.

Tal señalamiento se establece a los fines de indicar, a modo de demostrar la nulidad de los actos sublegales impugnados, que los artículos 26 y 31 del Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión y 199 del Reglamento de Radiocomunicaciones establecen sistemáticamente la implementación de penas de multa y de cierre temporal o definitivo para los operadores de estos medios de telecomunicaciones; generándose una regulación contraria a las contenidas en los tratados suscritos por la República. A su vez, los accionantes ponen de ejemplo la disposición contenida en el artículo 53, letra “c” del Reglamento de Radiocomunicaciones, que penaliza las ofensas contra funcionarios públicos, las cuales calificaron de leyes de desacato, o la del artículo 53, letra “m” del citado Reglamento cuando de manera indeterminada sanciona la transmisión de “cuadros sombríos o patéticos”, siendo normas que no tiene sustento en los instrumentos internacionales invocados por los demandantes.

Por su parte, tanto la Asamblea Nacional, como la Procuraduría General de República y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones sostienen que el artículo 208, cardinales 1 y 8, de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establecen válidamente lo que en doctrina se denomina “normas de reenvío”, que avala el llamamiento de la norma reglamentaria en forma expresa por la ley.

Son contestes en que la técnica utilizada por el legislador es válida en la medida que sea conforme con la ley y sus principios. Que esta técnica es propia de actividades económicas complejas, dinámicas y de alto contenido técnico que obligan al legislador a hacer remisión al reglamento, por ser el Ejecutivo Nacional la autoridad pública que posee los conocimientos técnicos y la capacidad para emitir de forma tempestiva las normas que la dinámica y complejidad del sector económico respectivo exige.

En ese orden de ideas señalaron, tanto para alegar la inadmisibilidad de la acción como para desvirtuar los alegatos de fondo de la pretensión de nulidad, que el sistema de remisión normativa fue considerado constitucional en sentencia dictada el 13 de febrero de 1997 por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, oportunidad en la cual analizó la relación existente entre la Ley de Telecomunicaciones de 1940 y la habilitación que confirió al Reglamento de Radiocomunicaciones y al Reglamento Parcial de Transmisiones de Televisión para fijar las pautas jurídicas en la que se desarrollaría la actividad de telecomunicaciones.

Establecidas las consideraciones de las partes, esta Sala transcribe el contenido de la disposición normativa impugnada, el cual, es el siguiente:

 

ARTÍCULO 208.- Hasta tanto se dicte la  ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, el Ejecutivo Nacional, mediante reglamento, podrá seguir estableciendo las regulaciones que considere necesarias. Se mantendrán en vigencia, salvo lo que disponga la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, según el caso, todas las disposiciones legales y reglamentarias y cualquier otra de carácter normativo que regulen, limiten o restrinjan, el contenido de dichas transmisiones o comunicaciones y, en especial, aquellas contenidas en:

 

1.        Decreto N° 2427 de fecha 1 de febrero de 1984, mediante el cual se establece el Reglamento de Radiocomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.336 de fecha 1 de febrero de 1984.

 

(omissis)

 

8.        Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión publicado mediante Decreto Nº 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.996, del 20 de noviembre de 1992.

 

Corresponde a la Sala analizar si el medio empleado por el legislador para mantener la regulación normativa sobre los mensajes emitidos por los medios de comunicación resulta acorde con el principio de legalidad en materia de regulación de los derechos constitucionales y de la reserva legal en materia sancionatoria; por lo que debe considerarse si la técnica empleada, referente a la remisión efectuada por la ley a los reglamentos dictados durante la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, resulta violatoria de los derechos constitucionales invocados.

La disposición en cuestión preservó la vigencia de los instrumentos normativos que venían regulando la emisión de contenidos de expresión e información por los operadores de telecomunicaciones, permitiendo mantener la vigencia del Reglamento de Radiodifusión y del Reglamento Parcial de Televisión. En el presente caso existe una evidente remisión normativa la cual se estipuló con el objeto de preservar, dentro del margen de las disposiciones transitorias de la ley, un régimen temporal que regulase los mensajes emitidos través de las telecomunicaciones hasta tanto se dictase el respectivo instrumento legal aplicable.

En este caso se entiende que al haberse confirmado la vigencia de los reglamentos, aun con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, obedece al hecho de que al momento de dictarse la nueva ley, ésta se concibió como el cuerpo legal que delimitaría únicamente los aspectos específicos del medio de las telecomunicaciones, tales como: el uso del espectro radioeléctrico, la sustitución de la noción del servicio público por la actividad de interés general; y el efecto de esta declaratoria sobre la participación de los particulares en ese sector; su régimen de concesiones y habilitaciones, sistema impositivo, de servicio universal, sancionatorio, penal, entre otros, específicamente relacionados al ámbito técnico, estableciendo en lo concerniente a la emisión de contenidos una disposición de tipo especial para la preservación de las reglamentaciones existentes, hasta tanto fuese el mismo Poder Legislativo el que legislase sobre la materia.

Al respecto, dada la remisión que establece la norma, la Sala ha interrelacionado la limitación de los derechos constitucionales, su vinculación con la reserva legal y la técnica de la habilitación que realiza el legislador en prosecución del desarrollo normativo a través del reglamento.

En lo que corresponde al principio de legalidad y su vinculación con la potestad sancionatoria en materia administrativa, el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los entes u órganos con potestad en el ejercicio de la función administrativa no pueden aplicar su potestad coactiva sin fundamento en normas de rango legal.  Este principio establece una doble connotación: por un lado, impone el deber para el Estado de legislar en materia sancionatoria, como restricción o delimitación de los derechos constitucionales; y, por el otro, comporta una garantía para la ciudadanía de que solamente tendrán comprometida su responsabilidad cuando así se encuentre prevista legalmente.

En el ámbito administrativo, los principios aludidos exigen que las actividades sancionatoria y disciplinaria estén sujetas al marco de la legalidad; sin embargo, es de destacar que la legalidad no detenta la misma rigurosidad en la materia penal que en la administrativa.

En materia administrativa y, específicamente, en el régimen sancionatorio, el principio de legalidad no puede entenderse de manera absoluta, considerando a la ley como el único medio llamado a establecer de forma exhaustiva los tipos y las sanciones correspondientes al marco regulatorio. En tal sentido, la interpretación de este sistema históricamente ha venido desarrollándose desde la entonces Corte Suprema de Justicia, quien, en consideración al modelo empleado por el legislador en esta materia, había declarado que cabe la remisión al reglamento si la ley delimita de manera suficiente cuál es la conducta antijurídica y los límites que se deben imponer a las sanciones, sin que ello valga a establecer, una formulación vaga de éstas. Así, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo del 5 de junio de 1985 (caso: Difemer), señaló, lo siguiente:

 

...las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es necesario que la propia ley establezca que, por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar al Poder Ejecutivo la determinación de las penas y de las sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuáles son concretamente las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten posibles arbitrariedades y abusos de poder.

 

El carácter de las normas administrativas permite que la tipicidad delimitada en la proposición pueda basarse en cláusulas generales, las cuales permiten que se apliquen conceptos jurídicos indeterminados o lista de actos sancionados. Esta modalidad de aplicación normativa permite que el tipo no sea completamente delimitado en la ley, sino que exige la conjunción de otra norma, como lo sería el dispositivo que implementa el mandato de prohibición y el que indica que el incumplimiento de dicho mandato acarrea una infracción susceptible de sanción.

Esta Sala ha establecido con anterioridad (s.S.C. 1422 del 30 de junio de 2005), la procedencia en derecho de que exista habilitación hacia el reglamento de las materias que sean de la reserva legal, indicando, a tal efecto, que:

La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia.

 

En definitiva, nuestro sistema jurídico es consecuente en aplicar para los sistemas regulatorios, la habilitación de las materias que el legislador permite por vía reglamentaria, siempre que se establezca de manera precisa los términos en que se efectúe la delegación.

Por otra parte, la correlación que puede implementarse entre la autorización y delimitación que acuerde la ley; así como su desarrollo por el reglamento, puede tener un mayor margen de amplitud cuando se establecen leyes especiales en razón de la especificidad de la materia, lo cual amerita un régimen especial de disciplina, supervisión y control de un sector fundamental en la actividad social o económica, entre los cuales se encuentran comprendidas las telecomunicaciones.  La importancia de ciertos sectores económicos para el desarrollo del país y las actividades que despliegan es la que permite la implementación de ordenamientos especiales que establezcan la posibilidad de tipificar modalidades de regulación normativas que sean más efectivas que las modalidades tradicionales y que abarquen, en relación a la eficacia que se requiriere por la seguridad jurídica, la completa ordenación de las áreas en que se desenvuelven los operadores.

Esto permite, como ha ocurrido en el supuesto de lo que se ha entendido como ordenamientos jurídicos sectoriales, que pueda haber una amplitud por razones del interés público que extienda la modalidad de los medios sobre los cuales el Estado establece sus regulaciones y directrices normativas sobre ciertas áreas, teniendo una mayor libertad en la manera como implementa los mecanismos de normativización.    

Muestra de lo anterior se encuentra determinada precisamente en la modalidad bajo la cual la Ley de Telecomunicaciones complementó su marco regulador mediante remisiones reglamentarias, luego de considerar que el sector exigía la reducción de los rigorismos en virtud del ámbito específico en que se implementa el sistema y por la condición particular de los actores que intervienen en él, dándose una modificación de la vinculación que puede tener la Administración con el resto de los administrados, a cambio de lo que se conoce como relaciones de sujeción especial, siendo viable que se permitan cambios en la regulación.

Precisamente, esta ha sido la consideración dada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 1997, cuando determinó la particularidad existente entre los actos de rango sub legal promulgados con ocasión a la Ley de Telecomunicaciones de 1940, a saber:

…de esta forma, si bien puede sostenerse que en materia de sanciones administrativas rige como principio general el de la exigencia de una reserva legal, en los términos antes expuestos y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre Administración y los administrados, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la ley, no obstante tratarse de una materia como la sancionatoria, para la que rige la reserva de ley.

 

(…)

 

En efecto, todas las evidentes razones de orden público antes descritas condicionan precisamente la operatividad de un régimen muy distinto al que rige normalmente para cualquier ciudadano, régimen destinado a ofrecer plena satisfacción a la necesidad de que el servicio en cuestión y el derecho fundamental a él vinculado –la libre expresión del pensamiento- se presten y ejerzan dentro de los estrictos límites aludidos en el presente fallo justificándose en esa misma medida imprimir una matización en el rigor o grado con que de ordinario opera la exigencia de las garantías contempladas en nuestro ordenamiento al ejercicio de derechos, entre ellas la de reserva legal de tipificación aducida como vulnerada, más aún cuando ya esta posibilidad es admitida sin discusión, aunque excepcionalmente, en el régimen general y dentro del marco de las relaciones ordinarias entre Administración y los administrados, como se dejó establecido al comentar el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual se deja abierta la posibilidad para que, justamente en una materia como la sancionatoria sujeta indiscutiblemente a reserva legal, tenga cabida la producción de actos sublegales que desarrollen labores de colaboración o complemento de la ley, claro está, dentro de los límites que ella fije.

 

(…)

 

En consecuencia y atendiendo a las anteriores consideraciones estima esta Corte que, en la medida en que constituyen normas conformadoras de un régimen jurídico especial, regulador de la prestación por particulares de un servicio público bajo la figura de la concesión o el permiso y, por tanto, propias de la relación de sujeción especial que los vincula a la Administración concedente, los artículo (sic) 24 de la Ley de Telecomunicaciones; 199 y 201 del Reglamento de Radiocomunicaciones; 2 del Decreto N° 849; 26 de la Resolución 1029 y 5 de la Resolución N° 65, y consecuentemente, la Resolución N° 327 que en ella se funda, no pueden estimarse violatorias de la garantías de la reserva legal de tipificación contemplada por el artículo 60, ordinal 2° de la Constitución de la República, por lo que resulta improcedente la impugnación que de los mismos hace la accionante por tal motivo, y así se declara.

 

Atendiendo al régimen particular de las habilitaciones o delegaciones, y su correlación con la especialidad normativa del régimen de las telecomunicaciones; nada obsta para que una ley de carácter especial establezca al momento de su promulgación, una remisión expresa a las normas sublegales que hayan sido promulgadas durante la vigencia del marco normativo anterior, con el objeto no sólo de mantener expresamente por razones de seguridad jurídica el resto del ordenamiento jurídico que se ha encontrado vigente y que no fue objeto de modificación por parte del legislador; sino también ante la transitoriedad que la misma ley previó y que delimitó la continuidad de su vigencia de estos reglamentos hasta tanto se promulgase la ley destinada a regular esta materia. De hecho, en nuestra historia legislativa hemos tenido ejemplo de ello en la Ley Orgánica del Trabajo (1970) y su Reglamento (1936).

En consideración al modelo empleado por la norma impugnada, la Sala determina que la estipulación efectuada por el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no reviste inconstitucionalidad alguna, al haber establecido por razones de transición una remisión al ordenamiento sublegal que estuviese vigente y que venía aplicándose durante la permanencia de la ley anterior, por lo que el sistema empleado por el legislador, dentro de la potestad que éste posee para considerar y valorar las razones por las cuales decidió mantener con carácter temporal el sistema reglamentario en materia de emisiones de contenidos, no puede calificarse de inconstitucional, dado que está dentro del ámbito de la potestad legislativa confirmar la permanencia de las disposiciones anteriores, y hacer remisión efectiva de las mismas en caso de así considerarlo necesario.

No obstante, el planteamiento de las demandantes se ha circunscrito a su vez, no sólo a la disposición del artículo 208, cardinales 1 y 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; sino también a la estructura en sí de los actos remitidos, contenido en los reglamentos ya mencionados, dictados con ocasión de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, cuya constitucionalidad han cuestionado por implementar una regulación independiente y ajena al control legislativo.

Sobre el particular, esta Sala reitera la posición expuesta en su decisión por la otrora Corte Suprema de Justicia en Pleno cuando refirió, con fundamento en la especialidad de la norma inclinada hacia los ordenamientos jurídicos sectoriales y su correlación con las relaciones de sujeción especial que puedan suscitarse entre la Administración y un grupo de particulares relacionados en un área determinada, que por razones de necesidad de control y de seguridad jurídica se establezcan marcos de regulación que delimiten el ámbito de la actividad a desarrollar; por lo que dicha interpretación, en razón del tiempo, válida durante la vigencia de la ley anterior, es también valedera para mantener el interregno normativo, en virtud de la necesidad de reiterar el régimen referente a las disposiciones transitorias previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, particularmente, en el artículo 208, hasta tanto, como expresamente lo estipuló la norma, se dictase la ley especial destinada a regular los mensajes transmitidos por los medios de radiodifusión sonora y de televisión abierta.

En efecto, el artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones determinó la vigencia temporal de los reglamentos reguladores de los contenidos de las emisiones de medios de comunicación hasta tanto el legislador dictase la ley que delimitaría las modalidades de los mensajes expresados a través de las comunicaciones emitidas mediante los medios de difusión masiva en el áreas de las telecomunicaciones, condición que se ha cumplido en virtud de la promulgación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

La entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión materializa la previsión del artículo 208 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y en cuyo carácter delimita la libertad de difundir contenidos y la responsabilidad ulterior, dándose culminación a la transitoriedad que en su momento previó la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

En razón de ello, determina la Sala, considerando el tiempo en que se solicitó la nulidad, y su denuncia respecto de la impugnación de una norma de efectos temporales, que la modalidad empleada por el legislador con la finalidad de mantener un régimen transitorio resultó válida, por lo que se considera que no hubo quebrantamiento de los derechos denunciados; razón por la cual esta Sala concluye que dicha disposición no contravino los principios y derechos constitucionales denunciados como vulnerados. Así se decide.

2. De la inconstitucion alidad del artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.-

 

Señalan los accionantes que el artículo en referencia establece la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional suspenda “…la transmisión de comunicaciones…”, sin necesidad de tener que articular un procedimiento administrativo previo en el que se les notifique a los interesados cuáles son los supuestos de hecho que hacen procedente la referida “sanción”, y en el que tengan la oportunidad de defenderse, aportando alegatos y probanzas para la mejor defensa de sus intereses; lo cual constituye, a su decir, una trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso.

            Que dicha suspensión también implica una trasgresión a la libertad de expresión, contenido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se trata de una simple delimitación del mencionado derecho sino de una “total y absoluta eliminación” del mismo, pues las plantas televisivas “se verían impedidas de difundir informaciones a la colectividad y de expresar sus opiniones a través de sus señales, así como también se verían impedidas de seguir siendo mecanismo o instrumento de difusión de opiniones e ideas de terceros”. Al igual que se lesionaría el derecho de los ciudadanos de acceder a la información.

            Finalmente, cuestionan las accionantes cómo el Ejecutivo Nacional pueda restringir el derecho a la información al suspender la transmisión de las comunicaciones en ciertas circunstancias, si con base en lo dispuesto en el artículo 337 constitucional el derecho a la información no puede ser restringido ni siquiera en estado de excepción.

            Por su parte la representación de la Procuraduría General de la República alega que el artículo 209 de la Ley en referencia no estipula una sanción, sino una mera facultad del Ejecutivo Nacional para proteger determinados valores de Estado, desvinculada, y esto lo alega la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de la conducta del operador televisivo. Que, ciertamente, la instrumentación de esta facultad requiere la valoración de conceptos jurídicos indeterminados; pero no por ello desprovisto de control jurisdiccional, siendo en definitiva a los órganos jurisdiccionales a los que les corresponderá juzgar acerca de la validez del actuar del Ejecutivo.

            El precepto en referencia es del siguiente tenor:

 

ARTÍCULO 209.- Hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podrá, cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad, suspender la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (resaltado y cursivas añadidos).

           

El artículo trascrito, aunque incardinado en el capítulo correspondiente a las disposiciones transitorias, estipula la facultad del Ejecutivo Nacional de suspender “la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones”, ello hasta tanto se dicte la ley correspondiente. En contra de esta norma las accionantes alegan en primer lugar que es una sanción, y como tal que requiere de un procedimiento administrativo previo; la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por su parte, estiman que es una facultad para proteger valores del Estado, desarraigada de cualquier naturaleza sancionatoria, lo que le permite al Ejecutivo dictarla sin necesidad de procedimiento previo. A su entender, visto el bien jurídico en juego, el control estipulado para este acto es el control a posteriori efectuado por los órganos jurisdiccionales.

De los argumentos expuestos por las accionantes observa la Sala que éstas dan por descontadas que los destinatarios de la medida de suspensión son los medios de telecomunicaciones, y que aquella abarca toda la actividad divulgativa del medio correspondiente. Al respecto, cabe precisar que lo que es objeto de suspensión es la transmisión de comunicaciones, entiéndase cursadas o divulgadas a través de los medios de telecomunicaciones. Esta precisión da cuenta de dos cosas: la primera, que no se trata de una sanción, al no existir conducta antijurídica; y la segunda, que la suspensión está dirigida a las comunicaciones (comunicados), sólo que como éstas cursan, se divulgan a través de los medios de telecomunicaciones, toca suspender la trasmisión que el medio de telecomunicación realiza de ese comunicado.

Efectivamente, la sanción es una conducta antijurídica concreta que se le atribuye a una persona, lo que no se verifica en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. El supuesto de hecho estipulado por el artículo en referencia es la trasmisión de los medios de telecomunicación de un comunicado, que no necesariamente tiene que ser antijurídico (objeto de sanción o de pena); lo importante es que su divulgación pueda llegar a afectar los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad y de defensa del páis. De ese modo, antes que una sanción, se trata de una medida anticipativa a los posibles efectos negativos que pudiera causar la masificación del contenido del comunicado.

Es la necesidad y urgencia de paliar los potenciales efectos negativos lo que justifica que la medida sea dictada inaudita parte; sin embargo, ello no implica que sea un acto carente de control, sino que el control opera a posteriori, no sólo por el fin de la medida, sino también por las propias características de la suspensión, que se contrae específicamente, se insiste, a impedir la divulgación extendida del comunicado. Por ello, no son comparables los supuestos normativos entendidos en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el artículo 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es en este aspecto, que se diferencia la suspensión que estipula el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de la prohibición de suspender las garantías al derecho a la información contemplada en el artículo 337 constitucional, pues, mientras que en el artículo constitucional se prohíbe suspender las garantías a la totalidad de la labor informativa de los medios de telecomunicaciones (para ceñirnos al supuesto en discusión); el artículo 209 suspende la trasmisión única de comunicados cursados a través de medios de telecomunicación. Así, la norma constitucional garantiza el rol informativo de los medios de comunicación; y por su parte la norma legal habilita suspender la trasmisión de comunicados realizados por agentes distintos al medio de telecomunicación como un accidente del hecho de que cursa en ese medio, a fin de garantizar los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad.

De ese modo, aunque resulta cierto que tal medida afecta la labor divulgativa de los medios de telecomunicación, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 322 constitucional, “La seguridad de la Nación es competencia esencial y responsabilidad del Estado…” y su defensa igualmente atañe a “…las personas naturales y jurídicas,  tanto de derecho público como de derecho privado…”, de lo cual se desprende que el manejo de información sensible a los intereses de la Nación, al orden público o a la seguridad es un bien jurídico constitucional al igual que el derecho a informar, que se fundamenta en la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad civil a los efectos de dar cumplimiento a los principios estipulados en el artículo 326 de la Carta Magna.

Siendo ello así, a diferencia de lo sostenido por las accionantes, la norma contenida en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no desconoce el derecho constitucional a informar, sino que pondera los dos bienes jurídicos constitucionales en juego delimitando el alcance del derecho a trasmitir comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones cuando se afecte los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad. Si ello no fuera así, las consecuencias indeseables o perjudiciales de las comunicaciones se harían irreparables jurídica y socialmente.

Se trata de una medida de gobernabilidad que se toma en atención a la evidente facilidad para la articulación de agentes desestabilizadores que puede generar la divulgación de un comunicado en contra de los intereses de la Nación, el orden público o la seguridad, mermando la capacidad de respuesta de los órganos estatales en ese sentido. En efecto, es un hecho comprobado que en momentos coyunturales la masificación de comunicaciones, a través de los medios de telecomunicación, sirve por igual en esta sociedad de desinformación tanto como medio informativo como efecto desencadenante o catalizador de actuaciones desestabilizadores (no sólo en aspectos relativos a la seguridad de la Nación, sino además en lo social, tal como ocurrió en el uso de las ondas de radio en los casos de los “medios de comunicación del odio”, en Ruanda, que ya cuenta con sentencia condenatoria por parte del Tribunal Penal Internacional.

El hecho es que aunque conforme con el artículo 57 constitucional toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación o difusión, sin que pueda establecerse censura, el aludido artículo no permite “…el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa”. Es dentro de este contexto que la suspensión de la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones delimita la libertad de expresión, más aún cuando, conforme con el artículo 58 constitucional, la comunicación aunque libre y plural comporta las responsabilidades que indique la ley. Así se declara.

De ese modo, la suspensión a que alude el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no es un acto arbitrario, aunque sí discrecional, que está limitado por la prohibición que realiza el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa. Así como también responde a la competencia asignada al Estado por el artículo 322 constitucional de velar por la seguridad de la Nación, lo que implica, según lo dispuesto en el artículo 326 eiusdem, la tutela de los “…principios de independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia, promoción y conservación ambiental y afirmación de los derechos humanos, así como en la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas…”

La transgresión de estos límites y valores acarreará la responsabilidad del órgano estatal correspondiente por cuanto todo acto del Poder Público está sujeto al control judicial; pero en primera instancia, el Ejecutivo y sus respectivos órganos están obligados a salvaguardar los intereses de la Nación, el orden público y la seguridad del pais, así haya sido respecto de comunicaciones erróneamente valoradas. Por tanto, esta Sala estima que el precepto contenido en el artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no contraría precepto constitucional alguno. Así se decide.

 

3. De la pretensión de nulidad del artículo 171, cardinal 6, Ley Orgánica de Telecomunicaciones.-

 

En relación con la alegada inconstitucionalidad del artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso y al juez natural, es oportuno citar su contenido, cuyo tenor es el que sigue:

 

ARTÍCULO 171. Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, según el caso:

(…)

6. El que utilice o permita el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos;

 

Del texto trascrito se infiere que una de las sanciones a imponer por parte de la Administración supone el uso del servicio de telecomunicaciones para coadyuvar a la comisión de un hecho punible; ello sin perjuicio de la multa que corresponda.

En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.

Igualmente, el debido proceso constitucional implica el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

En cuanto a la violación al juez natural, vale referir en este caso el aspecto competencial en esta materia, a cuyo efecto, la Sala considera que la competencia es un elemento propio de la legalidad externa de los actos y por ende, base fundamental en la que se apoya el principio de legalidad administrativa, contemplado en el artículo 137 de la Constitución, en virtud del cual “La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, constituyendo entonces una condición previa y preexistente a la emanación del acto de que se trate, alusiva al ámbito de actuación legítimamente reconocido por la ley a los órganos de la Administración.

En ese sentido, resulta pertinente aludir a la naturaleza jurídica y competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como a las funciones atribuidas al Director de dicho órgano.

De esta manera, los artículos 35, 37 y 44 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, disponen lo siguiente:

 

Artículo 35.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones estará adscrita al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela.

Artículo 37.- Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:

(omissis)

2. Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollan, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

(omissis)

5. Ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con esta Ley;

8. Administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados en las telecomunicaciones;

9. Otorgar, revocar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones, salvo cuando ello corresponda al Ministro de Infraestructura de conformidad con esta Ley;

10. Inspeccionar, fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;

(omissis)

13. Abrir, de oficio o instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;

14. Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto…

Artículo 44.- Corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:

1.   Ejercer la administración de la Comisión.

2.   Ejecutar y hacer cumplir los actos generales que dicte la Comisión;

3.   Autorizar la realización de inspecciones o fiscalizaciones;

4.   Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios…

 

       Conforme a las normas parcialmente transcritas se discurre que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo y, por tanto, ostenta autonomía administrativa, funcional y organizativa. En efecto, el referido instituto forma parte integrante de la Administración Pública descentralizada y es independiente de otros órganos administrativos en el ejercicio de sus funciones, entre las cuales se encuentran controlar, inspeccionar y fiscalizar la prestación del servicio de telecomunicaciones y, en general, el uso del espectro radioeléctrico.

Por otra parte, el Director General de la Comisión tiene competencia para ordenar el inicio y sustanciación de procedimientos administrativos ante la infracción de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como dictar de manera exclusiva las sanciones correspondientes e imponer los correctivos a que hubiere lugar; esto último de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 eiusdem.

Igualmente, resulta pertinente mencionar, conforme con lo previsto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que el Ministerio de Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ejerce el control de tutela sobre la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; por tanto no les asiste la razón a los impugnantes en nulidad en cuanto a la violación del juez natural por parte del artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Asimismo, en el caso sub lite la parte impugnante en nulidad alegó la nulidad de la disposición normativa impugnada, pues, a su decir, se encuentra viciada de inconstitucionalidad al vulnerar el artículo 253 constitucional y los artículos 1, 2, 54 y 55 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, es de hacer notar que la disposición en referencia supone la imposición de una sanción como resultado de un procedimiento de naturaleza sancionatoria dirigido a verificar la infracción de disposiciones expresas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como también haberse coadyuvado, por la propia actividad del servicio de telecomunicaciones, a la comisión de un hecho tipificado como delito. Así también supone el cumplimiento de los dispuesto por el artículo 185 de dicho cuerpo normativo, según el cual corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictar la decisión correspondiente al procedimiento sancionatorio regulado en los artículos 176 y siguientes de la precitada ley; siendo necesario concluir que la sanción a imponer emana de la autoridad legitimada para ello por la ley; por lo tanto, no tienen razón los recurrentes de la nulidad en cuanto a este punto.

En cuanto a la violación del principio de intrascendencia de las penas, previsto en el artículo 44.3 constitucional, por cuanto las personas jurídicas, en concepto de los solicitantes no son susceptibles de ser imputadas penalmente, esta Sala debe referir lo siguiente:

En la dogmática penal el juicio de imputación tiene un contenido axiológico, en el sentido de que a través del mismo se coloca en relevancia el significado de la relación de causalidad en el ordenamiento jurídico, pues efectúa la verificación de una relación jurídica especial entre la acción y el resultado, prescindiendo de la constatación de la relación causal. Así, en los procesos penales que conducen a un resultado lo que se trata de comprobar es la valoración de la relación causal, libre de razones filosóficas.

Así entonces, la teoría de la adecuación típica se resuelve a través de la teoría de la imputación y no a través de la teoría de la relación causal; ubicándola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la acción, llamado también teoría objetivo-final de la acción. Según esta concepción los hechos o acciones deben concebirse como fenómenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su función social- como atribución de pena de acuerdo a los parámetros constitucionales de protección preventiva de bienes jurídicos. Ello significa que la discusión dogmática cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo.

Tal postura, de cara a una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría -frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad.

A esa nueva dimensión de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unión Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, entendidas como una unidad económica. Así merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recaídas en los  casos: Christiani & Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson & Johnson del 25 de noviembre de 1980; Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984.

En cuanto al principio de intrascendencia de las penas debe precisarse que el mismo dispone que la pena no se transfiere, no comprende a terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal; de allí que la Sala observa que la disposición normativa impugnada no consagra en su texto ni tampoco puede inferirse la imposición de penas a terceros ajenos a la actividad o servicio propio de las telecomunicaciones, pues la sanción está destinada al prestador del servicio de telecomunicaciones una vez que se ha comprobado la infracción administrativa o penal según sea el caso.

Colofón de lo dicho, la Sala concluye que, tal como lo refiere expresamente la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no adolece de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los solicitantes de la nulidad relativos a que la posibilidad de imputación de las personas jurídicas vulnere el principio de intrascendencia de las penas, consagrado en el artículo 44. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

4. De la nulidad del parágrafo único del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

 

Corresponde a la Sala establecer si el enunciado de la norma impugnada establece potestades o conductas a favor de la Administración que le permitan realizar actividades contrarias al principio de proporcionalidad; capaces de generar en aplicación de las medidas cautelares, arbitrariedades que socaven fatalmente el ejercicio de los derechos a la propiedad, libertad económica y libertad de expresión invocados en la demanda.

Al respecto, el postulado del parágrafo único, del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece la potestad de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para dictar medidas cautelares dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios, con el siguiente objeto:

ARTÍCULO 183.- Las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior pueden consistir en:

 

1.      Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.

 

2.      Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.

 

3.      Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.

 

Parágrafo Único: Las medidas a que se refiere este artículo podrán ser dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, cuando razón de urgencia así lo ameriten. Ejecutada la medida provisionalísima, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, conformando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 182 y siguientes de esta Ley.

 

 

El planteamiento relacionado con la impugnación de la disposición estriba en el fundamento de que la norma en su contexto es contraria a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de los poderes públicos, al establecer la posibilidad de que el Estado ejerza medidas cautelares excesivas en contra de los operadores, por cuanto pueden ser dictadas obviando los requisitos tradicionales para su otorgamiento; desproporcionando la limitación de los derechos constitucionales a la libertad económica, a la propiedad y libertad de expresión, al permitir la suspensión de las actividades presuntamente infractoras, así como la incautación de equipos o la clausura de los establecimientos, en los términos previstos en los cardinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que, en criterio de quienes demandan, supone una indebida desproporción de las medidas por implicar la irrupción de la propiedad y actividad de sus destinatarios, restrictiva de manera absoluta de la libertad de expresión.

Este señalamiento se circunscribe al principio de legalidad que rige en materia de procedimientos, y la determinación de las formas procesales que, en principio, es considerado como exclusivo y excluyente del legislador por disposición del artículo 156 cardinal 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en función de la reserva legal, corresponde al legislador determinar lo referente a los procedimientos tanto judiciales como administrativos, atendiendo a las previsiones constitucionales en materia procesal.

Con fundamento en el mandato constitucional, es el legislador quien debe establecer, conforme a los principios que rigen el proceso, la regulación y determinación de los procedimientos sobre los cuales deben apegarse los demás poderes en la instrucción de los actos que deban dictar en desempeño de sus funciones.

Es el mandato de Ley el principio formal básico sobre el cual se adoptan los esquemas procedimentales, abarcando no sólo lo atinente a fases de cognición y de ejecución, sino también a la tutela preventiva o cautelar, la cual puede estar presente no solo en los procedimientos judiciales, sino también en los administrativos.

Cuando así se considere pertinente, por vía legislativa pueden adaptarse, con fundamento en la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica o el interés general de la colectividad, medidas preliminares destinadas a garantizar el  cumplimiento de un acto posterior que resuelva de manera definitiva el asunto planteado.

Lo anterior amerita que deba ser el legislador quien considere en la oportunidad de establecer medidas cautelares o preventivas, si el fin que deba ser tutelado reviste una importancia de tal relevancia, que amerite un pronunciamiento previo –aunque provisional- que incida sobre otros derechos constitucionales. En el ámbito judicial, el ejercicio de la tutela cautelar es evidente, ante la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva procurando asegurar las posibles resultas del juicio sin que exista la inocuidad de un fallo que no pueda ser ejecutado por su ineficacia para la satisfacer las pretensión de la parte favorecida por la decisión judicial.

  Por su parte, la actividad administrativa puede encontrarse investida legislativamente para dictar medidas con carácter preventivo que obedezcan al aseguramiento de bienes cuya tutela y régimen de protección sean de interés público; ameritando la pronta intervención, por razones de gobernabilidad, del bien a garantizar por tener relevancia para el interés público; principio básico suficiente capaz de instruir la intervención preventiva, aunque su ejercicio pueda incidir sobre el margen de otros derechos constitucionales, pero este aspecto corresponde justamente ser evaluado en sede jurisdiccional.

En este contexto, las medidas cautelares que tiendan a dictar los órganos del Estado –sean judiciales o administrativos- siempre tendrán relevancia por cuanto pueden incidir sobre los derechos de la persona o grupo de personas ante las cuales se impone su decisión; estableciendo una doble relación en cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad de cómo dicha institución se establezca, que puede ser dentro del marco de la previsión legislativa que faculte a los demás poderes a actuar cautelarmente, lo que amerita un análisis en abstracto de la norma que ha sido promulgada a los fines de verificar si su validez intrínseca se encuentra comprometida al incidir fatalmente sobre el ejercicio de otros derechos constitucionales; o puede suscitarse dentro del ámbito directo de aplicación de esa norma por parte de los órganos que hayan sido facultados para el ejercicio de la tutela cautelar, lo cual analiza el modo como esa norma se concreta y afecta otros derechos. Ambos supuestos abarcan una modalidad de estudio distinta, por cuanto la primera se relaciona directamente con el control concentrado de la norma; mientras que la otra se relaciona con su aplicación.

Dentro de este contexto, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece la potestad de dictar medidas cautelares en sede administrativa; de lo cual, atendiendo a la autoridad que origina la disposición, no puede haber discusión alguna, por ser el Poder Legislativo por vía  de la ley, el ente público que puede investir por delegación a los demás órganos del Estado con esta potestad.

Sin embargo, en criterio de los impugnantes, la estructura de la disposición no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por permitir a la Administración dictar medidas de manera arbitraria que no están sometidas a los criterios generales en materia de aplicación de medidas cautelares, tal como ocurre en materia jurisdiccional, en relación al fumus boni iuris y al periculum in mora, que asisten a los jueces para dictar decisiones cautelares.

Lo anterior obedece directamente a los elementos que dan origen a la aplicabilidad de la norma, los cuales se derivan directamente de la disposición que permite el ejercicio de la medida cautelar. En este sentido, en consideración al modelo expuesto por los recurrentes, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece como directriz para el otorgamiento de las medidas cautelares, que el juez las decretará “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” (periculum in mora) y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (fumus boni iuris”).

Este requerimiento no es más que la exigencia de que se cumplan obligatoriamente tales supuestos para el conferimiento de un mandato instrumental que asegure el derecho que bajo presunción invoca la parte. No obstante, aunque el legislador imponga el cumplimiento de los supuestos de hecho mencionados para regular la actividad judicial cautelar, no necesariamente implica que toda clase de tutela preventiva requiera obligatoriamente del cumplimiento de un fumus boni iuris y un periculum in mora, por cuanto puede existir variabilidad entre la actividad administrativa y la judicial, siendo necesario que la ley repare en las particularidades de cada una de las funciones de los órganos investidos  de dicha potestad, a los fines de exigir su aplicabilidad, lo cual conlleva a que exista un margen de independencia de los medios como se manifiesta la institución cautelar a través de los distintos poderes del Estado, como ocurre en ámbito judicial de los poderes cautelares del juez constitucional, que son discrecionales.

Lo que sí necesariamente debe requerirse, es el sometimiento de la potestad al cumplimiento de determinados supuestos que establezcan una interdicción a la arbitrariedad de la Administración, delimitando que la decisión que a tal fin se dicte obedezca a supuestos relacionados con el ejercicio de una actuación que sea fundamentada; exigiéndose en este sentido parámetros que obedezcan al aseguramiento de una manifestación racional y no desproporcionada de los entes públicos. De allí que todas las actuaciones administrativas estén sujetas al control judicial para la garantía de los ciudadanos tal como lo establece el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consideración a lo anterior, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece lo siguiente: (i) el otorgamiento de una medida denominada provisionalísima en el acto mismo de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio; (ii) Que esta medida puede dictarse sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley; (iii) Que la misma podrá dictarse cuando razones de urgencia así lo ameriten; (iv) Que luego de dictada la medida la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada en atención a lo dispuesto en el artículo 182 de esta Ley”.

Esta decisión preventiva de carácter administrativo obedece a la particularidad de que solamente puede ser dictada cuando existan razones de urgencia, condicionando el supuesto para la aplicación de la misma al momento mismo del inicio del procedimiento sancionatorio, la cual queda obligatoriamente sometida por ley a una nueva revisión en la cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones debe pronunciarse sobre su carácter cautelar, es decir, somete la decisión previa al procedimiento regular para dictar estas medidas.

Asimismo,  luego de dictada la medida provisionalísima la misma debe cumplir con el artículo 182 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual prevé “… la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá dictar las medidas cautelares a que se refiere esta Sección [del procedimiento sancionatorio]  a cuyos efectos deberá realizar una ponderación entre los perjuicios graves que pudieren sufrir los operadores y usuarios afectados por la conducta del presunto infractor, respecto a los perjuicios que implicaría para éste la adopción de dicha medida, todo ello en atención a la presunción de buen derecho que emergiere de la situación”.

Lo anterior permite establecer que el legislador estableció límites que circunscriben el estudio de la idoneidad y aptitud de la medida cautelar administrativa para el régimen especial de las telecomunicaciones, ciñendo la potestad que tiene el ente regulador para dictar a priori estas decisiones de carácter preventivo, valorando la situación del presunto infractor, el perjuicio que pudieran ocasionar a los demás operadores y usuarios, los perjuicios que implicaría para el presunto infractor el ejercicio de la medida, todo en atención a la presunción de buen derecho que emerge de la situación.

De allí que pueda concluirse que normativamente se ha establecido la interdicción suficiente para evitar una actuación arbitraria por parte de la Administración en la implementación de medidas cautelares para los operadores de telecomunicaciones; por lo que no puede considerarse que la disposición in integrum del artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sea una norma que atente contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Correlativamente, al encontrarse sujeto el otorgamiento de las medidas cautelares en esta materia a un estudio necesario de su ponderación, el legislador más bien constriñó al ente regulador al imponerle la obligación de considerar en su totalidad todos los derechos que puedan estar presentes –presunto infractor, operadores afectados y usuarios- para la determinación de una decisión de esta índole, por lo que al exigir de manera precisa el requerimiento de establecer la referida ponderación, necesariamente se está condicionando la medida a una aplicación proporcional y racional de la ley, por lo que no se establece en favor de la Administración, un ejercicio indiscriminado de la potestad cautelar.

Los párrafos que anteceden permiten entender que el ejercicio de las medidas previstas en los artículos 182 y 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establecen una aplicación equilibrada que no hace nugatoria la existencia del derecho a la propiedad, libertad económica y a la libertad de expresión, por cuanto es precisamente entre la correlación de estos principios, y el interés público, que debe existir una ponderación para la aplicación de estas medidas cautelares administrativas.

En razón de lo expuesto, esta Sala determina del ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad que el artículo 183 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no atenta contra los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actividad administrativa. Por consiguiente, la norma en cuestión no vulnera el derecho de propiedad, libertad económica y libertad de expresión. Dicha medida ha sido establecida en función de la gobernabilidad y para su aplicación requiere de la ponderación de los derechos de quienes puedan ser parte, como también los demás operadores y los usuarios de las telecomunicaciones. Así finalmente se decide...."

Ficha: SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Fecha: 18/06/2009
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/834-18609-2009-03-0296.html