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04/11/2008

  Sala Constitucional - Exp N° 08-1016:  Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, mediante la cual la Sala interpretó el artículo 266, cardinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consideró que en caso de darse el supuesto de hecho en ella previsto, deberán remitirse los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si el delito fuere común a los fines contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal; y si el delito fuere político, continuará conociendo de la causa el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, hasta la sentencia definitiva.



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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente solicitud de interpretación tiene por finalidad que esta Sala Constitucional, como máxima y última intérprete del Texto Fundamental, determine el contenido y alcance del artículo 266, cardinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, este órgano jurisdiccional, en sentencia N° 1.309 del 19 de julio de 2001 (caso: Hermann Escarrá), manifestó su intención de explicar el sentido de la interpretación constitucional, en atención al postulado del artículo 335 de la Carta Magna, para lo cual precisó la noción y alcance de su propia potestad interpretativa, señalando al respecto lo siguiente:

“…La interpretación constitucional hace girar el proceso hermenéutico alrededor de las normas y principios básicos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protección de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha de hacerse conforme a la Constitución (ver-fassungskonfome Auslegung von Gesetze). Pero esta conformidad requiere el cumplimiento de varias condiciones, unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía del orden jurídico, etc.) [Ripert. Les Forces créatices du droit, París, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss]; y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo.

(...)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé dos clases de interpretación constitucional. La primera está vinculada con el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de todos los actos realizados en ejecución directa de la Constitución; y la segunda, con el control concentrado de dicha constitucionalidad. Como se sabe, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de la Constitución; y el artículo 335 eiusdem prescribe la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, por lo que declara a esta Sala Constitucional su máximo y último intérprete, para velar por su uniforme interpretación y aplicación, y para proferir sus interpretaciones sobre el contenido o alcance de dichos principios y normas, con carácter vinculante, respecto de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República (jurisprudencia obligatoria). Como puede verse, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no duplica en estos artículos la competencia interpretativa de la Constitución, sino que consagra dos clases de interpretación constitucional, a saber, la interpretación individualizada que se da en la sentencia como norma individualizada, y la interpretación general o abstracta prescrita por el artículos 335, que es una verdadera jurisdatio, en la medida que se declara erga omnes y pro futuro (ex nunc), el contenido y alcance de los principios y normas constitucionales cuya interpretación constitucional se insta a través de la acción extraordinaria correspondiente. Esta jurisdatio es distinta de la función que controla concentradamente la constitucionalidad de las leyes, pues tal función monofiláctica es, como lo ha dicho Kelsen, una verdadera legislación negativa que decreta la invalidez de las normas que colidan con la Constitución, aparte de la interpretación general o abstracta mencionada no versa sobre normas subconstitucionales sino sobre el sistema constitucional mismo. El recto sentido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace posible la acción extraordinaria de interpretación, ya que, de otro modo, dicho artículo sería redundante en lo dispuesto por el artículo 334 eiusdem, que sólo puede dar lugar a normas individualizadas, como son, incluso, las sentencias de la Sala Constitucional en materia de amparo. La diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y produce consecuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte de esta Sala. Esas consecuencias se refieren al diverso efecto de la jurisdictio y la jurisdatio y ello porque la eficacia de la norma individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma general producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y constituye, como verdadera jurisdatio, una interpretación cuasiauténtica y paraconstituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental…”.

Explicado lo anterior, esta Sala pasa a dilucidar el contenido del artículo 266, cardinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente lo relacionado a la determinación del órgano jurisdiccional competente para continuar conociendo de la causa una vez declarada ha lugar la solicitud de antejuicio de mérito presentada contra cualquiera de los altos funcionarios públicos que integran el Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo Estadal, el Poder Legislativo Nacional, el Poder Judicial, el Poder Moral, la Fuerza Armada Nacional o los Jefes de Misiones Diplomáticas de la República.

Al respecto, la norma constitucional in commento establece que:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de       

 Justicia:

                  (…)

3.      Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

(…)

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y la ley…”. (Subrayado de esta Sala)    

La disposición constitucional en referencia hace alusión a la institución jurídica del antejuicio de mérito, la cual está concebida como una prerrogativa procesal en el ámbito penal a favor de determinados funcionarios públicos en atención a la protección de la función que ellos desempeñan. Esta institución presupone la presunta comisión de un hecho punible que acarrea responsabilidad penal, y que se encuentra tipificada y sancionada en el ordenamiento jurídico.

El antejuicio de mérito se desarrolla a través de un procedimiento especialísimo de carácter obligatorio, sumario y previo, el cual rompe el esquema del procedimiento penal ordinario con base en un fuero constitucional y legal. En atención a su naturaleza previa, no le está permitido al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena) formular juicios valorativos sobre la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, sino la simple pero determinante declaratoria de mérito para la formación de la causa penal o enjuiciamiento propiamente dicho del funcionario.

Los antecedentes históricos de esta institución datan de la Constitución de 1830, la cual en su artículo 147, al establecer las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, señaló entre otras: 1) Reunirse con la Cámara del Senado para juzgar y sentenciar en las causas contra el Presidente y Vicepresidente de la República, por traición a la República, infracción a la Constitución y crímenes castigados con pena capital  infamantes; y contra los Consejeros de Gobierno, los Secretarios del Despacho y los miembros de la Corte Suprema por crímenes de Estado.

La Constitución de 1864, aludió a la referida atribución, pero  no  hizo mención a la Corte Suprema de Justicia por virtud de haberse reservado a los Estados la administración de justicia, siendo en su lugar instituida la Alta Corte Federal principalmente con atribuciones de carácter político. Al definirse en esta Constitución las atribuciones de la Alta Corte Federal, en su artículo 89, se silenció el enjuiciamiento del Presidente de la República, sin embargo, se incorporó la atribución de conocer de las causas criminales o de responsabilidad que se formen a los altos funcionarios de los Estados, siempre que las leyes de éstos así lo determinasen.

En 1876 se creó la Corte de Casación con el propósito de uniformar la jurisprudencia que se administraba en los Estados. Ambos tribunales, Alta Corte Federal y Corte de Casación, funcionaron como entidades independientes hasta 1904.

Posteriormente, con la promulgación de la Constitución de 1881, se les otorgó rango constitucional tanto a la Corte de Casación como a la Alta Corte Federal y, a pesar de reproducir disposiciones de anteriores Constituciones, le atribuyó a la Corte de Casación el conocimiento de las causas criminales o de responsabilidad que se formaren a los altos funcionarios de los Estados; las otras atribuciones mencionadas anteriormente continuaron asignadas a la Alta Corte Federal.  

             

En la Constitución de 1901, en el artículo 106, cardinal 1, Sección Primera, se estableció la institución del antejuicio de mérito en los siguientes términos: “Son atribuciones de la Corte Federal, además de las que señale esta Constitución y le atribuyan los códigos nacionales y las leyes de los estados en materia de elecciones: 1.- Conocer de las acusaciones contra el Presidente de la República o el que haga sus veces, contra los Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Gobernador del Distrito Federal y contra sus propios miembros por los motivos en que dichos funcionarios son responsables según esta Constitución. En tal caso, se reunirá a la Corte de Casación, constituidos ambos cuerpos en Supremo Tribunal Federal.”.

   

En la Constitución de 1904 y en las posteriores, hasta 1947, las dos magistraturas se unieron en una sola con el nombre de Corte Federal y de Casación, y como tal era el Supremo Tribunal de la Federación y de los Estados. El artículo 95 de dicha Constitución atribuyó a la Corte el conocimiento de las acusaciones contra el Presidente, los Ministros, Procuradores, Gobernador del Distrito Federal y contra sus propios miembros; así como el conocimiento de las causas criminales o de responsabilidad que se formen a los Presidentes y a los otros altos funcionarios de los Estados cuyas leyes así lo determinen. En el cardinal 2 del referido artículo se estableció que la Corte decidiría si había o no lugar a la formación de la causa; si la declaraba con lugar se suspendía al funcionario acusado; si ocurría el segundo supuesto concluía todo el procedimiento. Cuando el delito fuere común pasaba el asunto a los tribunales ordinarios y cuando fuere de naturaleza política continuaría conociendo la Corte hasta sentencia definitiva.

Las Constituciones siguientes reprodujeron la atribución conferida a la Corte Federal y de Casación de conocer de las causas penales contra el Presidente de la República y altos funcionarios, salvo la Constitución de 1953, que agregó a la competencia atribuida a la Corte Federal el conocimiento de las causas contra algún otro alto funcionario nacional, los miembros del Congreso Nacional, los secretarios generales de los Gobernadores y los jueces superiores de los Estados.       

La Constitución de 1961, por su parte, recogió la intervención del Senado en el enjuiciamiento del Presidente, que figuró en la Constitución de 1830, el antejuicio de mérito que apareció en la Constitución de 1904, el enjuiciamiento de los miembros del Congreso que se incorporó en 1953, y la enumeración de los altos funcionarios sometidos a enjuiciamiento por ante el más Alto Tribunal, propio de todos los textos constitucionales antes mencionados, haciendo la salvedad que no figuran en su enumeración los secretarios generales de las gobernaciones, los jueces superiores y los representantes diplomáticos en el extranjero.  En efecto, la Carta Magna  de 1961 en su artículo 215, cardinal 2 establecía como una de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno, lo siguiente: 

“…2.- Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los miembros del Congreso o de la propia Corte, de los Ministros, el Fiscal General, el Procurador General o el Contralor General de la República, los Gobernadores y los jefes de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, pasar los autos al Tribunal ordinario competente, si el delito fuere común, o continuar conociendo la causa hasta sentencia definitiva, cuando se trate de delitos políticos, salvo lo dispuesto en el artículo 144 con respecto a los miembros del Congreso…”. (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, la Constitución de 1999, a pesar de mantener en términos generales un enunciado similar al de la Constitución de 1961 en lo que concierne al grupo de altos funcionarios públicos que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, presenta algunas diferencias que resultan pertinentes resaltar; en primer lugar, se incorporan nuevos funcionarios -en virtud de la jerarquía y funciones que tienen asignadas-, entre los que se encuentran el Vicepresidente de la República, el Defensor del Pueblo y los oficiales u oficialas generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y, en segundo lugar, se suprime la referencia que se hacía a los “delitos políticos” y con ello se modifica el criterio para determinar el órgano jurisdiccional competente que deberá continuar conociendo de la causa una vez declarada ha lugar la solicitud de antejuicio de mérito.

Esta peculiaridad en la nueva redacción de la norma in commento, llama la atención de la Sala, específicamente en su inconsistencia con los antecedentes históricos de su creación. Por ello, estima necesario hacer algunas consideraciones sobre los cambios presentes en esta disposición constitucional.

El término “delito común” es empleado por una parte de la doctrina en oposición a la expresión delito especial; pero, en otro sentido, también se suele hablar de “delito común” para diferenciarlo del “delito político”, siendo esta última la acepción que históricamente ha empleado el Constituyente en la redacción de la disposición vinculada con la institución del antejuicio de mérito.      

Esta última es la reconocida por el Diccionario de la Lengua Española cuando define al delito común como aquel “que no es político”. Es decir, que se trata  de los delitos sancionados en la legislación criminal ordinaria, y que pueden lesionar u ofender bienes jurídicos individuales (como los delitos de violación, robo, hurto, lesiones, etc.) o causar daños  o afectación de trascendencia social, como los delitos perpetrados contra la cosa o erario público, tipificados, por ejemplo, en la Ley contra la Corrupción.  

Por su parte,  los delitos políticos son aquellos que atentan contra los poderes públicos y el orden constitucional, concretamente, los delitos de rebelión y sedición, así como también los que atentan contra la seguridad de la Nación, entre ellos la traición y el espionaje.  Estos delitos se pueden apreciar desde un punto de vista objetivo y desde un punto de vista subjetivo.

Desde el primer punto de vista, es delito político aquel que se realiza concomitantemente con actos de perturbación política. Así, de acuerdo con este criterio de apreciación, el delito político es una consecuencia de la apreciación objetiva de sus elementos o consecuencias y, por consiguiente, tiene que darse necesariamente en los casos de perturbación política que pueden tener lugar en un Estado. Desde el punto de vista subjetivo, el delito es político cuando concurre a su apreciación la intención del autor, es decir, el móvil personal y psicológico del autor.   

La exclusión del término “delito político” en la redacción del cardinal 3, del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de representar un cambio, no se puede entender como una eliminación absoluta del vocablo, ya que el mismo se encuentra presente de manera tácita en el contenido de la norma, es decir, cuando el delito no sea común este se debe considerar político.

 Ahora bien, lo que sí constituye una sustancial alteración del espíritu, propósito y razón de la referida norma -en lo que respecta a sus antecedes históricos-, es el cambio de criterio para determinar el órgano jurisdiccional competente que deberá continuar conociendo de la causa una vez declarada ha lugar la solicitud de antejuicio de mérito.

 En efecto, la disposición constitucional establece como supuesto de hecho la existencia de una solicitud de antejuicio de mérito presentada contra altos funcionarios públicos del Estado, ello en atención a su presunta participación en un hecho punible previsto y sancionado en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, la consecuencia jurídica que presenta la norma in commento es que, de ser declarada ha lugar la solicitud formulada -por existir elementos de convicción que impliquen algún grado de participación en el hecho punible- la causa deberá ser remitida al Fiscal o la Fiscala General de la República, o quien haga sus veces, si fuere el caso, y en el supuesto de que el delito presuntamente cometido fuese común, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena seguirá conociendo del asunto.

Este cambio de competencia constituye una situación inconsistente con el criterio que históricamente se ha mantenido en nuestro ordenamiento jurídico sobre la naturaleza del  delito común y del delito político y con ello del tribunal competente para conocer de los mismos. En el caso de los delitos comunes, el daño puede exceder la esfera jurídica de los particulares y afectar  intereses de trascendencia social, pero no existe, como en los delitos políticos, la intención de quebrantar el orden jurídico y social establecido, atentando contra la seguridad  del Estado, contra los Poderes y autoridades del mismo o contra la Constitución o principios del régimen imperante. En consecuencia, en virtud de la respectiva entidad de los delitos y la distinta afectación del orden social, la competencia para el conocimiento de los delitos comunes debe corresponder a los tribunales ordinarios, mientras que en el caso de los delitos políticos el bien jurídico protegido a través del mismo es el orden jurídico y social del Estado, por lo tanto en atención a esta particularidad, tradicionalmente el conocimiento de estas conductas delictivas se le ha atribuido al Alto Tribunal dela República en Sala Plena, para que sean todos los Magistrados que lo conforman los encargados de sustanciar y decidir lo concerniente a la acusación que formule en su oportunidad la vindicta pública o quien haga sus veces contra el alto funcionario público involucrado en la comisión de un hecho punible de esa naturaleza.   

Ahora bien, atribuirle a la Sala Plena de este Máximo Tribunal el conocimiento de las causas instauradas contra los altos funcionarios públicos cuando el delito por ellos presuntamente cometido fuese calificado como “delito común”, revela la existencia de un error material del Constituyente de 1999, y con ello una inconsistencia  de la norma, es decir, que la solución aportada no responde a las propiedades que tomó en cuenta el mismo Constituyente para establecer el supuesto de hecho de dicha consecuencia jurídica. Siendo así, se está en presencia de un enunciado que presenta una laguna, que a su vez conduce a una solución jurídica ilógica e inaceptable.

En efecto, al omitir la referencia a los delitos  políticos, la conclusión  por argumento“a contrario sensu” es que el Constituyente dispuso que solo si el delito es común corresponderá a la Sala Plena el enjuiciamiento de los altos funcionarios comprendidos en el cardinal 3 del artículo 266; mientras que si se tratare de un delito de naturaleza política deberán seguir conociendo del juicio los tribunales ordinarios. Tal conclusión es absurda.   

  

Cabe ahora preguntarse ¿de qué alternativas dispone un juez, en este caso los Magistrados que integran la Sala Constitucional, ante una solución inconsistente, contenida en la consecuencia jurídica de un enunciado de rango constitucional que deba interpretar?

Es decir, ¿puede un juez apartarse de la solución que le ha dado el  constituyente a un caso o a una acción contenida en un enunciado jurídico de rango constitucional?, o, planteado de otro modo: ¿un juez, a la hora de resolver una controversia, sólo puede aplicar el derecho según el sentido evidente de las expresiones usadas por el “legislador”, sea éste constituyente o constituido?

Esta es sin duda, una pregunta cuya respuesta no es sencilla, pues las realidades jurídicas, políticas y sociológicas que se verían afectadas por cualquiera de las soluciones que se ensayen  son de la mayor entidad, como es lógico suponer. No obstante, hay una serie de premisas elaboradas con ayuda de la Teoría del Derecho, la Filosofía del Derecho y el Derecho Constitucional desde las cuales es posible sostener que, si bien los jueces están vinculados al derecho, el propio derecho los habilita para elaborar un juicio en caso de incongruencia, inconsistencia o falta de pertinencia en una norma, y corregir dicha situación.   

En primer lugar, a tal fin habría que afirmar la potestad que tienen los jueces de corregir una falta de previsión normativa o apartarse de la solución dada por el legislador ante su evidente injusticia o incoherencia.

Tal declaración no es pacífica en la doctrina, como bien puede suponerse, visto que hay autores que no reconocen en los jueces tal posibilidad, partiendo en su mayoría de la distinción entre dos actividades que estiman distintas y contradictorias. Ellos se refieren, por un lado, a la actividad judicial de “aplicar derecho” y, de otro lado, a la actividad de “resolver conflictos jurídicos”. Dichos autores consideran  que el juez sólo está llamado a “aplicar el derecho” y no a “resolver conflictos”, de lo que se sigue que en caso de lagunas normativas y de lagunas axiológicas, el juez debe declarar, en el primer supuesto, que no tiene nada que decidir, pues no hay una norma que prevea el conflicto planteado; y, en el segundo, no le restaría más que aplicar la norma tal cual fue prevista, sin atender a su injusticia o incoherencia.

Frente a tal postura se encuentra la que sí admite la posibilidad de que los jueces, ante la ausencia de norma aplicable, o ante la incoherencia de la solución que una norma contiene, resuelva integrar el derecho en ambos casos. Los autores que sostienen esta postura traen a colación la distinción que formuló Hart entre normas primarias y normas secundarias.

            Las normas primarias tendrían como destinatarios a los particulares, e impondrían conductas u otorgarían potestades a dichos particulares; por su parte, las normas secundarias “…establecen qué contenido deben tener o tendrán las decisiones dictadas por la Administración Pública o por los jueces en determinados casos…” (Vid. R. Hernández Marín, op. cit., pág. 98).

Estos autores establecen que si no existe una norma primaria o ésta es incoherente (pues su solución no es pertinente con su supuesto de hecho), podría haber una norma secundaria que ordenara al juez resolver el conflicto. Ponen como ejemplos normas tales como la contenida en el artículo 19 de nuestro Código de Procedimiento Civil, el cual impone al juez la obligación de decidir, no obstante que no exista norma aplicable, o esta sea contradictoria, deficiente, ambigua u obscura.

Como corolario de estas consideraciones es que se admite que “…también los jueces ordinarios se ven obligados a crear normas generales, cuando se enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas…” (Bulygin), o que “…dado que los sistemas jurídicos no están sólo compuestos por reglas primarias, sino también por reglas secundarias que establecen –entre otras cosas– deberes sobre los jueces, la pregunta acerca de qué debe hacer un juez (ante tales lagunas) admite un análisis descriptivo a la luz de las reglas secundarias…” (Rodríguez) (Vid. Atria, Bulygin y otros, Lagunas en el Derecho, págs. 43 y 154).

Siendo así, lo correcto es admitir que el juez no está atado de manos frente a una posible incoherencia o inconsistencia por parte del legislador.

Obviamente, debe destacarse que la Constitución, es la norma fundamental (tanto desde un punto de vista político como sociológico); la norma suprema (en la medida en ella están fundadas las bases del sistema político y de la relación de los ciudadanos con el Estado); y que, aparte de ello, es norma supralegal por excelencia (en vista de que todas las restantes disposiciones jurídicas que forman el ordenamiento le son tributarias). No obstante todo ello, dicho texto no deja de ser obra humana, y en tal sentido es, por una parte, susceptible de contener disposiciones que estén en contradicción (antinómicas), o cuyos enunciados dupliquen o repitan expresiones normativas (redundancias), o, de otra parte, contenga normas cuyos términos dificulten conocer a qué hechos o conductas se refieren (lagunas de conocimiento), o que adolezcan de vaguedad o ambigüedad manifiesta (lagunas de reconocimiento), o carezca de soluciones para un conjunto de acciones que amerite un tratamiento normativo (lagunas normativas) o que, habiendo dado solución, dicha solución no se corresponda con la naturaleza de las acciones o conductas reguladas (lagunas axiológicas). 

            Así, pues, volviendo al caso que le ocupa, esta Sala estima que la laguna que se presenta en esta oportunidad es de tipo axiológico, lo que implica elaborar “…un enunciado prescriptivo formulado desde un cierto sistema valorativo que denuncia el carácter axiológicamente inadecuado de un sistema normativo y, por otra, que el defecto axiológico de la solución prevista obedece a que el legislador no tomó en consideración una cierta propiedad que, de haber considerado, habría hecho variar su criterio…” (Vid. J. Rodríguez, Lógica de los sistemas normativos, pág. 75).

Ese mismo autor, en otra obra, afirma al respecto que, “…si la acción se encontraba regulada y el problema surgiere debido a que esa solución se considera inadecuada debido a que la autoridad normativa no ha asignado relevancia a una propiedad que se estima normativamente relevante, se trataría de una laguna axiológica…” (Cfr. J. Rodríguez, La imagen actual de las lagunas del derecho, en Atria, Bulygin y otros, Lagunas en el derecho, pág. 150).

Siendo que las lagunas axiológicas suponen la inconsistencia de la norma involucrada, y visto que el enunciado del artículo 266, cardinal 3 de la Constitución es inconsistente, debe esta Sala concluir que con relación a esa norma existe una laguna axiológica.

            Es importante resaltar, que ante la existencia objetiva de una laguna  técnica o axiológica puede darse la posibilidad política y jurídica de acudir a un texto constitucional derogado para integrar dicha laguna. En efecto, como lo refiere el Dr. Humberto J. LA ROCHE, en su obra Derecho Constitucional, Tomo I. (Parte General) Valencia, Vadell Hermanos Editores 1991, págs. 216 y siguientes, eventualmente habrá disposiciones constitucionales  precedentes  que sobrevivirían al “naufragio”, como principios o derechos fundamentales y reglas de interpretación a los cuales el juez se ve en la necesidad de acudir en casos como el planteado. ¿A qué precio sobreviven esas normas? Al respecto existen dos teorías a) La definida por Duguit que propone la teoría de la superlegalidad constitucional, por la cual solo podrían subsistir las declaraciones de derecho; y b) La teoría de Esmein según el cual podría “subsistir” una norma constitucional derogada o destruida, pero se produciría un cambio tácito de su naturaleza jurídica, ya que no pueden existir simultáneamente dos Constituciones dentro de un Estado. Tomando esta última posición, esta Sala debe rescatar la correcta redacción del artículo 215, cardinal 2 de la Carta de 1961, que es el precedente constitucional inmediato, pero que ratifica la tradición jurídica referida supra, y procede a integrar la laguna axiológica descrita en los términos que se exponen a continuación.   

  

En tal sentido, a los efectos de dar una solución que resulte coherente o pertinente con las propiedades del supuesto de hecho, esta Sala considera que en caso de darse los elementos anteriormente mencionados, deben remitirse los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si el delito fuere común a los fines contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal; y si el delito fuere político, continuará conociendo de la causa el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, hasta la sentencia definitiva....."

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1684-041108-08-1016.htm