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Efectos de la sentencia tendrán carácter ex nunc. Sala Constitucional 21/09/2004.
"..En consecuencia, la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, que conforme al artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ejercerse contra el autor, los partícipes del delito y el tercero civilmente responsable, en cuanto a este último sólo se podrá incoar ante la jurisdicción civil, la cual puede igualmente conocer de la acción civil contra los autores del delito, ciñéndose a la legislación civil, si conforme al artículo 51 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima o sus herederos, escogieran esta vía, y así se declara..." CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la procedencia del recurso de nulidad interpuesto, y a tal fin observa:

Los accionantes solicitan la nulidad de todas las disposiciones relativas al procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, contenido en los artículos 422 a 431 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los citados artículos prescriben un procedimiento monitorio para que el demandado repare el daño o la indemnización de perjuicios, y a ese fin -como en todo proceso monitorio- sin oír al demandado, en el auto de admisión de la demanda se le condena y se ordena que se le intime la orden de reparar los daños y el monto de la indemnización.

Los numerales 2, 3 y 4 del artículo 426 Código Orgánico Procesal Penal delinean con claridad al proceso monitorio.

Así, el numeral 2, entre los requisitos del auto de admisión de la demanda, señala: “La orden de reparar los daños, con su descripción concreta y detallada, la clase y extensión de la reparación o el monto de la indemnización”.

El numeral 3: “La intimación a cumplir la reparación o indemnización o, en caso contrario, a objetarla en el término de diez días”.

El numeral 4, trae una consecuencia lógica de la condena provisoria “La orden de embargar bienes suficientes para responder a la reparación y a las costas, o cualquier otra medida cautelar, y la notificación al funcionario encargado de hacerla efectiva”.

Los procesos monitorios obedecen a la existencia de títulos ejecutivos, los cuales se caracterizan porque el deudor u obligado actuó en la formación auténtica del documento (título), por lo que de manera cierta el demandado conoce su condición de obligado. Incluso, en materia de créditos fiscales, el título se forma como resultado de un procedimiento previo donde interviene el deudor. En otras intimaciones, como las de honorarios profesionales, el presunto obligado ha sido parte de una relación jurídica con el acreedor, por lo cual él no es extraño a la orden de pago que contra él se dicte.

Cuando no existe relación extraprocesal documentada donde alguien es reconocido como deudor u obligado, o una relación procesal donde pueda atribuirse a una de las partes la situación de deudor, es imposible que opere en contra del demandado que no se encuentra en esos supuestos, un proceso monitorio, ni un título ejecutivo, a menos que el demandado en el proceso monitorio sea sucesor del obligado por el título ejecutivo o de la parte contra quien este se formará.

Conforme a estos conceptos, que atienden a la esencia de los títulos ejecutivos y de los procedimientos ejecutivos y monitorios, un civilmente responsable no puede ser objeto de un proceso monitorio, con la intimación a que pague o cumple con algo, si el no ha aceptado documentalmente ser deudor, o si el no ha sido parte del juicio donde nace el título.

Y, al no poder ser objeto del proceso monitorio, mal podría obrar contra él, automáticamente, una medida.

Permitir lo contrario sería infringirle el derecho a la defensa al civilmente responsable, tercero con relación al proceso penal, ya que se vería limitado en su defensa, con solo dos excepciones: 1) objetar la legitimación del demandante para pedir la reparación o indemnización; y 2) afirmar la ilegalidad del título invocado para “alegar su responsabilidad”.

Ambas excepciones se refieren a la cualidad del demandante y del demandado, mas no a otras excepciones para rechazar la pretensión.

Además, podrá oponerse a la clase y extensión de la reparación demandada, como sería oponerse a la procedencia del daño moral o material, o al daño emergente o al lucro cesante, por ejemplo, así como objetar el monto de la indemnización requerida (demandada).

De la lectura del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el civilmente responsable solo puede oponer las mismas excepciones y defensas que el condenado, pero según el Código Civil, el padre, madre y a falta de estos, el tutor, solo responderá por el hecho ilícito de los menores que habiten con ellos (artículo 1190), y los preceptores y artesanos son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus alumnos y aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia (artículo 1190 del Código Civil), por lo que estas excepciones del tercero civilmente responsable no podría oponerlas si se sigue el procedimiento del Código Orgánico Procesal Penal para la reparación de los daños e indemnización de los perjuicios, ya que el artículo 427 textualmente reza:

“Si el demandado es el condenado, sólo podrá objetar la legitimación del demandante para pedir la reparación o indemnización, u oponerse a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida.

Si se trata de un tercero, podrá agregar a esas objeciones aquellas basadas en la legalidad del título invocado para alegar su responsabilidad.

Las objeciones serán formuladas por escrito indicando la prueba que se pretende incorporar a la audiencia”.

El artículo 1190 del Código Civil, agrega que la responsabilidad de las personas contempladas en la norma, no tiene efecto cuando ellas prueben que no han podido impedir el hecho (en este caso el delito), que ha dado origen a esa responsabilidad. Tal defensa, a juicio de la Sala, totalmente justa, no puede ser invocada conforme a la letra del citado artículo 427.

Por otra parte, la responsabilidad de los dueños y los principales o directores, cesa si su sirviente o dependiente ha obrado fuera del ejercicio de las funciones que se les ha encomendado (artículo 1191 del Código Civil), obrar que no podría ser opuesto como excepción dentro del proceso diseñado en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, si se demandare al tercero, con base en el fallo penal, como responsable por las cosas que tiene bajo su guarda, no podría alegar y probar la falta de la víctima, o el caso fortuito o la fuerza mayor.

En consecuencia, al civilmente responsable (tercero) se le está cercenando su derecho de defensa, al eliminarle las excepciones que en su condición de tercero podría oponer a la acción civil derivada de la sentencia penal.

Por su parte, el Código Penal, también señala la responsabilidad civil de terceros (artículos 114 y 116), y en ambas normas se permite al civilmente responsable excepcionarse alegando hechos no contemplados en el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el padre o guardador de los locos o dementes, pueden excepcionarse que no hubo por su parte culpa ni negligencia que permitiera a los dementes ejecutar los hechos; y los padres o guardadores de los menores responderán por los daños causados por los menores de quince años que no tuvieren bienes, si hubieren actuado (los padres o guardadores) culposamente.

Mientras que los posaderos, dueños de casas de venta de víveres o licores y cualquiera otras personas o empresas; responden civilmente por los delitos que se cometieren en sus establecimientos siempre que hubieren infringido los reglamentos de policía, hecho que debe ser alegado y probado, y que podría ser controvertido.

Todos estas defensas y excepciones de los civilmente responsables quedan eliminadas por el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicha norma en el párrafo segundo referente a los terceros colide con el artículo 49 constitucional que consagra el derecho a la defensa, y así se declara.

Además, la violación al derecho de defensa del tercero (civilmente responsable), es aún mas grave, si se toma en cuenta que conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puede admitir los hechos que se le imputan y en base a ellos se emitirá un fallo en su contra. Pero esta admisión podría ser fraudulenta, con el único fin (si la pena es corta) que la víctima obtenga una reparación del civilmente responsable, y este no podría defenderse del fraude dentro del proceso de resarcimiento incoado ante el juez penal, ya que sus excepciones se encuentran limitadas, a circunstancias diferentes a ésta (al fraude).

Por todo lo expuesto, considera la Sala, que del articulado cuya nulidad se pide, sólo son nulas las normas que se refieren al civilmente responsable, por lo que el articulado del 422 al 431 del Código Orgánico Procesal Penal no se anula, ya que éste es apto para que la víctima pueda obtener reparación de parte del condenado.

Sin embargo, debe anularse el segundo párrafo del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mediante el procedimiento impugnado previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no pueden demandarse terceros civilmente responsables.

En consecuencia, la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, que conforme al artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ejercerse contra el autor, los partícipes del delito y el tercero civilmente responsable, en cuanto a este último sólo se podrá incoar ante la jurisdicción civil, la cual puede igualmente conocer de la acción civil contra los autores del delito, ciñéndose a la legislación civil, si conforme al artículo 51 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima o sus herederos, escogieran esta vía, y así se declara.

Por último, como quiera que la acción de amparo constitucional -conjunta con el presente recurso de nulidad- se interpuso contra las actuaciones del Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta violación a la accionante de los derechos consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución, con ocasión a la aplicación de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal relativo al Procedimiento para la Reparación del Daño y la Indemnización de Perjuicios -cuya nulidad se solicitó-, a juicio de la Sala, la referida pretensión constitucional, vista la nulidad parcial decretada, decayó y en consecuencia debe cesar la medida cautelar innominada acordada, con la obligación para el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de declinar en la jurisdicción civil. y así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 422, 423, 424, 425, 426, 427, 428, 429, 430 y 431 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al “Procedimiento para la Reparación del Daño y la Indemnización de Perjuicios”, interpuesto por los abogados GUSTAVO GUERRERO ESLAVA, JOSÉ GABRIEL SARMIENTO SOSA y JOSÉ BERNABÉ NOBAS, en su carácter de apoderados judiciales de CONSORCIO INVERSIONISTA LA VENEZOLANA, C.A.

2.- ANULA el segundo párrafo del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al tercero civilmente responsable.

3.- En virtud de la nulidad decretada operó el DECAIMIENTO de la acción de amparo interpuesta y en consecuencia cesa la medida cautelar acordada, con la obligación para el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,de declinar en la jurisdicción civil.

4.- ORDENA de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ANULA el segundo párrafo del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal”.

5.- FIJA el inicio de los efectos del presente fallo con carácter ex nunc, a partir de su publicación en la mencionada Gaceta Oficial.

6.- ORDENA, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Publicaciones Oficiales, la publicación íntegra de este fallo en Gaceta Oficial.

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