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TSJ.GOV.VE
Sala de Casación Civil, 30/09/03, Magistrado Ponente ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
"..con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem.." Bajo el amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 493 del Código de Comercio, por errónea interpretación, con los siguientes argumentos:

"...En el penúltimo párrafo del folio 203, la recurrida dice así:

"...Ahora bien, cuando la acción es ejercida contra el librador, es decir, contra el girador, debe aunarse a lo anterior la falta de disponibilidad de fondos por causa no imputable al librador...".

Luego al folio 209 estableció:

"...Quedó plenamente demostrado que entre las partes existe una relación contractual, para la realización de un trabajo, respecto a cuyo valor no hay acuerdo, resultando el cheque un instrumento vinculado a esa relación contractual, dentro de la cual surgió el cheque cuyo pago se demanda. Quedo (sic) igualmente demostrado que el cheque no fue presentado a pago, ni protestado en tiempo hábil. Ahora bien, el asunto fundamental esta (sic) en la determinación de la razón por la cual no había fondos en la cuenta, cuando se presentó al cobro, toda vez que no se demostró que a la fecha hábil para ser cobrado, el librador no tuviera fondos en la cuenta..." (Las subrayas son nuestras).

CUARTO: CADUCIDAD DE LA ACCION (sic): Se dejo (sic) establecido y debe insistirse en ello, que la diferencia entre la acción dirigida contra el endosante y la dirigida contra el librador radica, fundamentalmente en las condiciones de caducidad y la que nos ocupa, dirigida contra el librador, solo (sic) caduca si por razones ajenas al librador no hay previsión de fondos en la oportunidad del cobro...".

Por último, al folio 210, la recurrida asentó:

"...Hay o no responsabilidad de la demandante al haber pretendido cobrar dos veces el mismo trabajo, en la revocatoria del cheque mediante la orden de suspensión del pago que dice el demandado haber emitido? Se convertía así en un cobro ilegal de una deuda, ante ello el demandado tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal.

Alegó el demandado que ante la pretensión de la demandante de realizar un cobro doble, ordenó la suspensión del pago del cheque. Este aspecto quedó demostrado mediante la valoración de las instrumentales aportadas a los autos. Este alegato demostrado del cobro doble, en ningún momento fue desconocido o negado por la parte demandante, nunca fue desvirtuado por lo que debe tenerse tal silencio como una aceptación de lo argumentado por la demandada y demostrado en la forma indicada. En razón de una justicia transparente e idónea, esta juzgadora debe tener como causa no imputable a la demandada la suspensión del pago ante la evidencia del cobro doble, por un servicio prestado. Así las cosas debe concluirse con base a (sic) lo alegado y lo probado, que la falta de disposición de fondos esta (sic) estrechamente vinculada con la falta de presentación oportuna al pago y con la demostrada intención de cobrar doble, por tanto no es imputable a la demandada, quedando en consecuencia establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 492 y 493 del Código de Comercio y ASI SE DECIDE..."

De la parte de la decisión que arriba se transcribió se observa nítidamente que la alzada interpretó el artículo 493 del Código de Comercio entendiendo que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador (demandado), extendiendo consecuencialmente el supuesto de hecho del mencionado artículo a otro diferente, es decir, a un hecho imputable a persona distinta al librado (Banco). Dicha interpretación no es acorde con el texto de la mencionada disposición legal, que establece lo siguiente:

"Artículo 493.- El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado". (Las subrayas y las negrillas son nuestras).

Como podemos observar, la recurrida al interpretar el transcrito artículo 493 del Código de Comercio, lo desnaturaliza, pese a que su texto es claro y preciso.

Ciertamente, la norma en cuestión establece con claridad y precisión la situación fáctica a la que ha de aplicarse la consecuencia jurídica de ella. Esto es, la situación de hecho contemplada en la norma citada se refiere a cuando la cantidad del giro deja de ser disponible sólo por el hecho del librado (Banco), y es a dicho supuesto fáctico al que va dirigida la mentada pérdida de la acción de regreso que como consecuencia jurídica manda el referido artículo 493.

De lo anterior se evidencia que la correcta interpretación del artículo 493 del Código de Comercio es que la caducidad de la acción cambiaria contra el librador no se aplica a la situación de hecho que se verifica cuando la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho de persona distinta al librado, pues la sanción jurídica de la citada norma va dirigida sólo al caso de que la cantidad del giro deje de ser disponible por hecho atribuido exclusivamente al Banco (librado).

Por tanto, siendo la situación de hecho verificada en este procedimiento el ejercicio de la acción de regreso interpuesta contra el girador, es obvio entonces que no podía la recurrida aplicarle, sin incurrir en un error de interpretación de la norma citada, la consecuencia jurídica que ella contiene, porque ello significa la extensión del supuesto de hecho de la norma a uno no previsto en ella, pues, el hecho imputable al mismo girador (o incluso -como pretende hacerlo valer la recurrida-, imputable al poseedor del cheque como causa de pérdida de la acción de regreso, es un asunto que la ley no contempla para nada.

Así lo resolvió la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 21/6/60 (G.F.Nº 28, 2E, P.294), cuando expresó:

"...Si el tenedor del cheque ha dejado transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir el cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador.

Es, pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquél haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado...".

Por ende, solicito respetuosamente que esta denuncia sea declarada con lugar, se case la recurrida, y se mande a dictar nueva sentencia en la que no se desvirtúe la naturaleza o esencia del hecho del librado como causa de pérdida de la acción de regreso...".

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia que en la recurrida se infringió el artículo 493 del Código de Comercio, por errónea interpretación, pues la juzgadora consideró que el poseedor del cheque pierde su acción de regreso contra el librador si los fondos dejan de ser disponibles por hecho del mismo librador-demandado, extendiendo el supuesto de hecho contenido en la norma a otra persona distinta al librado o pagador.

El artículo 493 del Código de Comercio, expresa lo siguiente: "...El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado...".

Sobre la pérdida de la acción de regreso contra el librador, en sentencia de vieja data, 21 de junio de 1960, la Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, en el juicio de Jesús Landaeta contra Ramón Ocando hijo y otro, expresó lo que de seguida se transcribe: "...Si el tenedor del cheque ha dejado de transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la Ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador.

En cambio, si el librador, al emitir un cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador (Negrillas y subrayado de la Sala).

Es pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado.

...omissis...

Es lo cierto que intentada la acción de regreso contra los endosantes, estos pueden oponer la caducidad si el actor no produce el protesto por falta de pago, destinado a probar la oportuna presentación del cheque. Pero no pasa lo mismo si la acción de regreso es ejercida contra el librador, pues como queda expuesto, el librador únicamente puede oponer la caducidad de la acción de regreso, en caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible, por hecho del girado, después de transcurridos los términos de presentación...".

En el caso que se analiza, la Sala observa que en la recurrida se estableció lo siguiente: que el cheque cuyo pago se pretende, fue presentado y protestado fuera de los lapsos previstos en los artículos 492 y 451 del Código de Comercio; que no se demostró si había o no fondos para la fecha de emisión del cheque (2 de diciembre de 1998); que la parte demandada había suspendido el pago del cheque ante la pretensión de la demandante de cobrar doble el mismo trabajo; que la demandada había emitido el cheque cuando se le presentó al cobro la factura; que quedó demostrado que entre las partes existía una relación contractual, para la realización de un trabajo; que el cheque es un instrumento vinculado a esa relación laboral contractual; que ante la pretensión del demandante de cobrar dos veces el mismo trabajo, la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, es decir de un pago ilegal; que debe tenerse como causa no imputable a la demandada la suspensión de pago del cheque, ante la evidencia del cobro doble por un servicio prestado; y, concluye en que existe una estrecha vinculación entre la falta de disposición de fondos, la falta de presentación oportuna al pago, y la demostrada intención de cobrar doble, por lo que consideró que quedaba establecida la caducidad de la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

De lo anterior se colige que la sentenciadora de alzada consideró que se había producido la caducidad de la acción cambiaria intentada contra el librador, por no haberse presentado al cobro ni protestado el cheque dentro de los lapsos previstos en la ley; y, en adición, vinculó la acción de regreso con la relación causal que dio origen a la emisión del cheque.

Sobre este último aspecto, es importante recalcar que la relación causal es aquella que emana del negocio fundamental habido entre el librador y el primer tomador, con motivo del cual se ha emitido el cheque. Esa relación crea vínculos entre las partes intervinientes, los cuales están regulados bien por cláusulas contractuales o, en su defecto, por las disposiciones legales pertinentes, las cuales son extrañas a la relación cambiaria que surge del propio cheque o título valor, utilizado fundamentalmente como instrumento de pago.

De manera que cuando se ejerce la acción cambiaria el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque, toda vez que la acción surge del mismo instrumento; en cambio, cuando se ejerce la acción causal, en el libelo de la demanda el actor alegará la relación que tiene con el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, y el cheque servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación, pero nunca como instrumento fundamental de la demanda.

Lo anterior sirve para aclarar, que la caducidad de la acción cambiaria que tiene el poseedor del cheque contra el librador no puede estar determinada ni vinculada con el negocio subyacente habido entre el primer tomador y el librador, que dio origen a su emisión, como indebidamente se hace en la recurrida. En el caso concreto, esa relación causal emana de la factura o facturas emitidas por la demandante (Internacional Press, C.A.) con ocasión de la relación contractual existente entre ella y la demandada (Editorial Nuevas Ideas, C.A.), por la impresión de boletas electorales encomendadas a esta última empresa por el Concejo Nacional Electoral, que dio origen a la emisión del cheque cuya acción autónoma de regreso es intentada en este juicio por la primera tomadora o poseedora del mismo contra la libradora de dicho título valor; acción ésta, que como antes se dijo, es ajena a la referida relación causal.

Es de hacer notar, que en la recurrida se sostiene que quedó demostrada la "pretensión" de la actora de cobrar dos veces por un mismo trabajo, base sobre la cual considera que la demandada tenía pleno derecho de revocar el pago del cheque, como lo tendría si se tratare de una deuda de juego, o sea , de un pago ilegal; pero es el caso, que la actora intentó la acción de regreso que deriva del propio instrumento de pago, y que no puede relacionarse con las facturas que prueban, en todo caso, la relación causal.

Diferente hubiese sido, si la demandada hubiese suspendido el pago del cheque por haberse liberado de la obligación subyacente contractual, mediante el pago de las facturas por un tercero, en este caso, el Concejo Nacional Electoral; entonces, el pago del cheque sí hubiese producido un pago ilegal, pues la deuda que le dio origen ya estaba cancelada. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto tomado en cuenta por la sentenciadora superior para declarar la caducidad de la acción de regreso intentada por la poseedora del cheque contra la empresa que lo libró, con base en que dicho título valor no fue presentado al cobro ni protestado dentro de los lapsos previstos en la ley, considera la Sala conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como título valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1987, juicio de Maximiliano Aguilar contra Duilio Pizzolante B., se sostuvo lo siguiente: "...En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del artículo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado.

...omissis...

El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que "el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le está haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado". (G.F. Nº 96. V.I. Pág. 749. 30/06/77).

El cheque como instrumento de pago, sustitutivo del dinero, es pagadero a la vista, en virtud de que el librador tiene cantidades de dinero que son exigibles al librado en el mismo momento de su presentación, carácter que distingue a este instrumento de los otros títulos de crédito, en especial la letra de cambio. Este concepto es aceptado por la doctrina que considera el cheque un medio destinado a hacer pagos inmediatos. Así lo establece la Ley Uniforme de Ginebra en su artículo 28, según la cual, "el cheque presentado al pago antes del día del indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación".

Venezuela, sin embargo, se separa de esta concepción, que mantiene el concepto según el cual, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días (artículo 490).

Explica Goldschmidt, que la falta de presentación oportuna del cheque (artículo 492 del Código de Comercio), produce la caducidad de los derechos del portador legítimo contra los endosantes y produce igualmente la pérdida de las acciones contra el librador, si después de transcurrido el término de presentación (8 días cuando se trata de un cheque pagadero en el lugar de la emisión y 15 días si es pagadero en un lugar distinto), la cantidad indicada en el instrumento ha dejado de ser disponible por hecho del librado. (artículo 493).

El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los días laborales siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

Esta Corte ha establecido que "el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque" (G.F. Nº 98. Pág. 53. Año: 1977).

En cuanto a la acción que deba ejercerse, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que se trata de una acción típicamente regresiva, y así ha dicho que las acciones que corresponden al tenedor del cheque se dirigen contra el librador o contra los endosantes y estas acciones son regresivas, pues en el cheque se dan sólo acciones regresivas, nunca la acción directa, la cual presupone la aceptación del librado.

...omissis...

Ahora bien, para el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de un cheque, es indispensable que ésta se encuentre vigente, ya que contra esta acción se puede alegar la caducidad, la cual consiste en un "determinado modo de extinguirse las facultades jurídicas, por falta de ejercicio durante un lapso determinado" (Blas Regnault M. El Cheque en la Legislación Venezolana. Pág. 195).

En el derecho mercantil venezolano, la caducidad del cheque está contemplada en el artículo 493 en concordancia con el artículo 492 del Código de Comercio. Así la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado, caducando la acción contra el librador si no fue presentado en esos lapsos, y la cantidad del cheque ha dejado de ser disponible por el hecho del librado.

La opinión generalizada de la doctrina acerca de la caducidad de la acción contra el librador, el profesor Roberto Goldschmidt entre otros señala, "que por no reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista, por lo cual el poseedor quedará desposeído de su acción si no hubiese presentado el cheque dentro de los seis meses de su fecha" (Roberto Goldschmidt. Curso de Derecho Mercantil. Pág. 416).

...omissis...

...En efecto, la acción de regreso contra el librador se fundamenta en un cheque librado para ser pagado en este misma ciudad de Caracas el día 18 de agosto de 1981, pero presentado al librado (Banco) el día 21 de mayo de 1982, es decir, nueve (9) meses después de su emisión, habiendo caducado la acción contra los endosantes, de acuerdo con los artículos 492 y 493 del Código de Comercio.

Queda por examinar si la acción contra el librador del cheque igualmente caducó. De acuerdo con la recurrida, (...) la acción caducó por cuanto como se trata de un cheque a la vista presentado fuera del lapso hábil para su presentación y sin haber levantado el protesto por falta de pago; al presente caso le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 491, que remite a las previsiones contenidas en la letra de cambio sobre el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes; el vencimiento, etc., considerando en consecuencia caduca la acción, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Comercio en el artículo 431, que prescribe el lapso de seis meses desde la fecha de su emisión para la aceptación de las letras de cambio. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Considera la Sala, que el criterio aplicado por el juzgador de la recurrida es correcto, por cuanto el actor dejó transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago del librado, cuando había caducado la acción contra el librador...".(Negrillas y subrayado de la Sala).

Del texto de la recurrida se evidencia que el cheque, instrumento fundamental de la acción cambiaria intentada en la presente causa, fue emitido en fecha 2 de diciembre de 1998 (folio 196); y que fue presentado al cobro pasados los ocho días previstos en el artículo 492 del Código de Comercio (folio 207), base sobre la cual la sentenciadora de alzada desacertadamente declaró que no había sido oportunamente presentado al cobro (folio 209), siendo que el lapso para la presentación del pago del cheque a la vista se equipara al lapso de seis (6) meses para la presentación al cobro de la letra de cambio a la vista, de acuerdo con la remisión que hace el artículo 491 del Código de Comercio al 431 eiusdem.

Respecto al librador, el plazo de los ocho (8) y quince (15) días establecidos en el artículo 492 del Código de Comercio, son exclusivamente para determinar la caducidad de la acción que puede intentar el poseedor del cheque en su contra, la cual se producirá siempre que transcurridos dichos términos, según sea el caso, no haya fondos disponibles por hecho del librado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 493 eiusdem.

Es evidente que en el caso de autos no pudo operar la caducidad de la acción cambiaria contra el librador sobre la base de que el cheque no fue oportunamente presentado, pues de la recurrida se evidencia que la presentación del cheque tuvo lugar el día 30 de diciembre de 1998 (folio 207), es decir, dentro del plazo de los seis meses contados a partir de su fecha de emisión (2 de diciembre de 1998).

En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que "la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado".

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este Máximo Tribunal aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la misma norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador.

El mencionado artículo 452 del Código de Comercio, es del tenor siguiente: "...Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término para la presentación a la aceptación...".

Sobre el particular, se ha pronunciado el profesor Alfredo Morles Hernández, "Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores". Cuarta edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, de la manera siguiente:

"...La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977,Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53).

Mármol (Hugo Mármol Marquis) estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque:

1. El protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos. La acción contra los garantes, en efecto, sólo nace cuando el pago del librado no tiene lugar al vencimiento (art. 451).

2. Para que el funcionario judicial pueda dar constancia de que efectivamente hubo una gestión de cobro en tiempo hábil, es necesario que el protesto se levante dentro de dicho tiempo hábil. En efecto, en puridad, el protesto consiste en una acción de cobro realizada en presencia del notario, de manera de que éste deje constancia de que la ha habido; el funcionario dará fe entonces de que "en su presencia", en el día X, se intentó cobrar el efecto. Ello demuestra que el cobro se realizó en tiempo hábil, si efectivamente el protesto se levanta no vencido aún el lapso hábil para cobrar.

3. Las ideas anteriores pueden verse confirmadas en el artículo 452 del Código de Comercio:

a) El protesto por falta de pago, en efecto, debe ser sacado a tenor de dicho artículo "bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes". Nótese que dichos días son precisamente los hábiles para el cobro: art. 446;

b) En caso de protesto por falta de aceptación, éste debe hacerse "antes del tiempo señalado para la presentación a la aceptación". La misma idea: se levanta el protesto en una oportunidad en que podía haberse requerido la aceptación válidamente.

4. En el caso del cheque: el lapso para presentarlo válidamente al cobro es de ocho días en la misma plaza y de quince en plazas distintas (art. 492). Para que el protesto cumpla su finalidad de demostrar a los garantes que el cheque se cobró infructuosamente en tiempo hábil, será entonces necesario levantarlo en ese mismo lapso. Lo que equivale a decir que, si el cheque se trató de cobrar en el último de los ocho días, el protesto deberá levantarse de inmediato en la misma fecha (como sucedería en la letra de cambio cobrada el segundo día después del vencimiento) y no en los dos días posteriores que respecto del cheque serían los días noveno y décimo. En efecto, un protesto el día noveno (por ejemplo) no basta para demostrar a los garantes que hubo cobro infructuoso en tiempo hábil, porque tal noveno día ya no es tiempo hábil.

La interpretación de Mármol es contraria al texto literal del artículo 452 del Código de Comercio, conforme al cual el protesto puede ser sacado bien el día en que el título se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes, norma cuya aplicación ordena el artículo 491 ejusdem. El protesto levantado después del día del pago (o del último día del plazo para efectuar el cobro, en el caso del cheque) no demuestra que hubo una gestión de cobro en tiempo hábil sino que el cheque no ha sido pagado todavía. Sin embargo, a favor de su posición, Mármol argumenta que el artículo 452 no es literalmente aplicable al caso del cheque, no obstante la remisión genérica del artículo 491, en razón de que en Ginebra se aclaró el sentido de esta norma -cuando se aplique al supuesto de letra a la vista- indicándose que "en caso de letras a la vista, el protesto por falta de pago se levantará durante el mismo lapso previsto para el protesto por falta de aceptación". La solución que Mármol deriva del derecho venezolano es la que se propone en los artículos 186 y 153 del Anteproyecto de ley general de Títulos Valores de 1984. (Negrillas de la Sala).

El artículo 493 del Código de Comercio no sanciona la falta de presentación oportuna del cheque al librado con la pérdida de las acciones contra el librador, pero el portador legítimo está sujeto a los efectos derivados del artículo 461: debe presentar el cheque al cobro al librado, dentro del término de seis meses, so pena de incurrir en caducidad...".

Asimismo, en la última edición del "Curso de Derecho Mercantil" del profesor Roberto Goldschmidt, año 2001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora María Auxiliadora Pisani Ricci, bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.), sobre el lapso para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

"...En el cheque todas las acciones están sujetas a caducidad; la cual se produce por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones, siempre que se cumplan dentro de los lapsos legales establecidos.

Haremos referencia al cheque librado "a la vista" por ser éste el título mas utilizado y mas difundido en nuestro medio. Así pues, para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y en caso de rechazo levantar el protesto oportunamente. El art. (sic) 492 (sic) dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el art. (sic) 493 (sic) -es norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contra los endosantes es clara, quedando sólo por interpretar lo atinente al protesto, y lo hizo acertadamente la Corte, al decidir que el portador del cheque pierde la acción contra los endosantes si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del art. (sic) 492 (sic). Pero en relación al librador el dispositivo solo prevé la excepción, de disponer la pérdida de la acción si después de transcurridos los términos del art. (sic) 492 (sic) la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho del librado. Entonces, si no ocurre el hecho del librado que equipare excepcionalmente la situación del librador con la del endosante, ¿Cuál es la regla que determine el lapso de presentación cuya infracción acarrearía la pérdida de la acción contra el librador? ¿Cómo evitar, pues, la caducidad de la acción contra el librador del cheque? En la misma sentencia de la Corte antes mencionada se dispuso que el término de presentación de este título al cobro es de seis meses a partir de la emisión del cheque, y a la vez se reitera el criterio de aplicar el protesto por falta de pago en caso de rechazo.

Antes de continuar con la transcripción que antecede, es oportuno aclarar que la sentencia a la que se hace mención en la citada obra es la decisión proferida por esta Sala en fecha 30 de abril de 1987, en el juicio de Maximiliano Aguilar contra Duilio Pizzolante B., que fue parcialmente transcrita en este mismo fallo.

Prosigue la obra citada, en los términos siguientes:

"...Sin embargo, insistimos en nuestra tesis. La solución aportada por la Corte para determinar el lapso de presentación al cobro del cheque, estará fundamentada seguramente en las normas de remisión a la letra de cambio "a la vista". Tal criterio, complementado con el que debió utilizar el Supremo Tribunal para definir el término del protesto en el caso de la acción contra los endosantes, refuerzan nuestra posición de rechazo a la aplicación del protesto por falta de pago en el ejercicio de la acción contra el librador, como tampoco lo aplicó la Corte en el caso del endosante...".

Como apoyo legal a la exposición expuesta, en la edición actualizada del Curso de Derecho Mercantil del profesor Roberto Goldschmidt, se sostiene lo siguiente:

"...la aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto, el art. (sic) 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto del vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista. (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrar desusado el otro).

Así pues, el art. (sic) 491 remite al 442 (sic) y éste, a su vez, al 431 (sic). Debe llamar la atención tal rodeo, aparentemente superfluo, pues evidentemente resultaba más expedito a los convencionistas de La Haya redactar la norma así: la letra a la vista debe presentarse al cobro dentro de los seis meses de su emisión. Pero señala la disposición del 442 (sic) que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria -extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo. (Ver artículos 446-452 ap. 1º y 2º). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...

a) Sentado ya por la Corte que el plazo de presentación del cheque al cobro, es de seis meses (interpretando la vía legal de remisión a efectos de la acción contra el librador), la dispuesta aplicación del protesto por falta de pago rompe la máxima cambiaria a que hemos aludido, al aplicar un lapso para presentación y otro para protesto, tratándose de que son y deben ser idénticos ¿Cuál, si no, ha sido el criterio de la Corte al decidir respecto de los endosantes la pérdida de la acción del portador si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del 492 (sic)? No se utilizó allí el protesto por falta de pago. Entonces, ¿por qué no invocar al caso del librador el mismo argumento? b) Las normas rectoras de la hermenéutica por vía de remisión (442 y 431) (sic) destacan la expresión dentro (de los plazos que arriban a un vencimiento), de donde la aplicación del protesto por falta de pago resulta -a todas luces- transgresora de las leyes de apoyo, pues dicha formalidad excede dos días al vencimiento.

c) Diríamos que el rodeo realizado por las normas en búsqueda de solución, no tiene otra ratio legis que la de excluir la aplicación del protesto por falta de pago, porque éste resultaría inadecuado, inconveniente e inoportuno. ¿Razones?

d) Primera: podría dejar indefenso al titular, contrariando así lo que es consustancial y prioritario en la legislación cambiaria: la tutela del derecho del portador, que como norte de todo su articulado, persigue esta normativa. Recordamos que en las otras tres modalidades de vencimiento (distintas del vencimiento "a la vista") es conocido previamente el día del vencimiento y hay siempre un término adecuado para llegar a él. En tanto que el título a la vista rechazado a su presentación puede sorprender al interesado que sólo contaría con dos días para levantar el protesto, sin lo cual perdería su acción contra el librador. Además si la presentación ocurre el último día del lapso, los días siguientes para efectos del protesto, violarían las normas de apoyo, pues ambas prevén la presentación dentro de los lapsos y en consecuencia, el protesto debe ser sacado igualmente dentro de ellos.

e) Segunda razón: la presentación al cobro puede ocurrir con anterioridad a los ocho o quince días previstos para regular la acción contra endosantes, si el pago es rechazado y no hay protesto, tal hipótesis propiciaría que ocurriese primero la caducidad de la acción contra el librador del cheque que contra los endosantes; lo cual es absurdo.

f) Finalmente y aunque el art. (sic) 446 (sic) disponga que la presentación a una Cámara de Compensación equivale a una presentación al pago, la praxis cotidiana evidencia que el aviso del cheque "rebotado" llega irremediablemente tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago. Los apenas dos días disponibles para ello quedaron muy atrás y la caducidad de la acción contra el librador se habría consumado.

Son estos los fundamentos que en búsqueda de solución adecuada hemos desentrañado a la luz de nuestro derecho vigente. Pero la aclaratoria en tal sentido la hizo la Ley Uniforme de Ginebra hace ya setenta años. Así reza la norma art. (sic) 449 (sic) -luego de ordenar el protesto por falta de pago en las hipótesis de los otros tres vencimientos posibles-: "Si se tratare de una letra pagadera a la vista (léase cheque), el protesto deberá extenderse en las condiciones por falta de aceptación". Es notorio que los convencionistas se dieron cuenta de que no resultaba fácil la interpretación que intentaron propiciar con la redacción utilizada en La Haya...".

Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, los cuales son del tenor siguiente:

"Artículo 491: Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:
El endoso
El aval
La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas
El vencimiento y el pago.
El protesto.
Las acciones contra el librador y los endosantes.
Las letras de cambio extraviadas ". (Negrillas y subrayado de la Sala)
"Artículo 442: La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista". (Negrillas y subrayado de la Sala)
"Artículo 431: Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha...". (Negrillas y subrayado de la Sala)

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que "el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos". Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.

Por último, la Sala declara procedente la presente denuncia de infracción del artículo 493 del Código de Comercio, pero no por errónea interpretación como indebidamente se delata sino por falsa aplicación, pues en la recurrida se aplicó dicha norma a un supuesto fáctico real no contenido en ella, por cuanto la falta de pago no se debió al hecho del librado; además, la acción como tal en modo alguno ha caducado, por ende, el Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la misma, cabe decir, sobre la acción de cobro del tal mencionado cheque . Y así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Supremo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2001, proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y, en consecuencia, CASA la sentencia recurrida y ORDENA al Juez Superior que resulte competente dictar nueva decisión ateniéndose a lo establecido por la Sala en el presente fallo.

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