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"...Observa esta Sala, que la consecuencia a la que arriba el solicitante de la aclaratoria, en cuanto a los créditos lineales, está basada en una premisa falaz pues, aún cuando estos créditos no evidencien la práctica del anatocismo, no por ello están necesariamente libres de alguna modalidad que ponga en peligro el acceso a la vivienda principal, tal es el caso del crédito para la adquisición de vivienda principal al cual se hayan aplicado intereses superiores a lo que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda denominó tasa social o que le hayan fijado comisiones que incrementen el saldo deudor de manera injustificada, situaciones que configuran, entre otras, modalidades financieras que también ponen en peligro el derecho de acceso a una vivienda digna. Igualmente se aclara que el riesgo de pérdida de la vivienda principal al cual la norma y la sentencia se refieren no es el que deriva de la sola falta de pago del deudor, sino el que deriva de la modalidad financiera en sí. ..."


"...CONSIDERACIONES PARA la Decisión

En la petición que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) interpuso el 16 de junio de 2009, señaló:

1.                     Que la decisión cuya aclaratoria solicitó establece que:

(…) ante la eventualidad de omisión del otorgamiento oportuno del certificado de deuda que exige el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, según fue precisado supra, por parte del organismo correspondiente, en resguardo de su derecho constitucional a la tutela judicial eficaz, en su vertiente de acceso a la justicia, los acreedores hipotecarios podrán elaborar, por sí mismos, el recálculo y reestructuración correspondiente de acuerdo con el instructivo de recálculo y certificación de deudas que emitieron el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy en día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS), de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que está publicado en el sitio web del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a que se hizo referencia con anterioridad, específicamente, en la siguiente dirección electrónica:

http://190.9.129.22/cred_index/Instructivo%20Tabla%20Unica%20Creditos%20Hipotecarios%20Indexados.pdf



Señaló que, “(conforme a lo expuesto en la sentencia analizada, debe(n) mencionar que el instrumento legal a que se hace mención, se refiere a un Instructivo para Recalcular y Certificar Créditos Indexados, por lo cual en principio el mismo no podría ser aplicado, ya que existen varios renglones que no encuadran para una eventual certificación, recálculo y reestructuración de deuda de un crédito de los llamados lineales, los cuales en principio no se encontraban descritos de manera expresa dentro de la Disposiciones de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, ya que su modalidad financiera en términos generales no lleva consigo la pérdida de la Vivienda del deudor por falta de capacidad de pago del mismo atribuible a la mencionada modalidad por ello considera(n) que no está establecido de manera clara cuál será el procedimiento aplicable (…)”. También indicó que no es correcta la aplicación del Instructivo en cuestión a los créditos distintos de los que el mismo menciona “como lo son los créditos a que se hace alusión en el fallo en cuestión”.

Con respecto a este señalamiento la Sala observa que es evidente que el Instructivo para Recalcular y Certificar Créditos Indexados a que se hizo referencia no puede aplicarse, ni por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ni, en su defecto, por los deudores hipotecarios, a aquellos casos distintos –como en efecto lo es el de autos- de los que aquél se refiere. En consecuencia, el Instructivo para Recalcular y Certificar Créditos Indexados se aplicará únicamente cuando se evidencia que se trata de esa modalidad financiera.

2.                     El requirente de la aclaratoria señaló lo siguiente:

En la sentencia cuya aclaratoria se solicita no se hace referencia acerca de la aplicabilidad del artículo 38 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (sic), el cual reza:



Artículo 38: El deudor hipotecario que se encontrare en situación de atraso o fuese demandado por el mismo concepto, podrá solicitar la rehabilitación del préstamo, cancelando el monto del atraso parcial que en ningún momento podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto atrasado. El acreedor no podrá negarse aun cuando se encontrare el juicio en fase ejecutiva; este beneficio lo podrá invocar el deudor sólo una vez durante la vigencia del crédito.



En distintas sentencias de la Sala Civil (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, se establece como requisito previo a la interposición de cualquier demanda de ejecución de hipoteca de vivienda principal y luego de la emisión del Certificado de Deuda por parte de este Instituto, el agotamiento de la diligencia establecida en el Artículo antes mencionado (artículo 38 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda), por ello consideramos que la sentencia no aclaró este punto en particular, al tratarse de una conciliación previa que debería ser agotada por las partes.



Con respecto a este planteamiento, observa la Sala que el artículo 38 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda no limita la celebración de la rehabilitación de la deuda a una fase previa a la admisión de la demanda; por el contrario, expresa que “(e)l acreedor no podrá negarse aun cuando se encontrare el juicio en fase ejecutiva”. En todo caso, la determinación de la oportunidad procesal en que pueda celebrarse dicha rehabilitación de la deuda es un tema que excede el contradictorio del presente juicio, por lo que no es materia que deba decidirse en esta oportunidad, mucho menos por la vía de una aclaratoria. Así se establece.

3.                     Que, “… fue mediante una autorización de esta Sala en sentencia de fecha 16 de diciembre del año 2003 expediente N.° 01-1274, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que (su) representado pudo presentar las Normas para el Recálculo de la Deuda de los créditos hipotecarios indexados otorgados con recursos propios dentro del marco de las leyes de Política Habitacional correspondientes al Nivel de Asistencia III, así como los otorgados fuera de las leyes de Política Habitacional, siendo presentadas y aprobadas por la misma Sala en sentencia de fecha 30 de agosto del 2004 EXP. N° 01-1274, cuyo fallo fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón conside(ra) que lo adecuado sería que se presentara para análisis y aprobación de la Sala un instructivo donde se fijen los criterios para certificar, recalcular o reestructurar los créditos que se incluyeron en el fallo cuya aclaratoria se solicita. A tales efectos para su consideración anex(ó) al presente metodología referencial elaborada por (su) Representado que pudiera servir de guía para la elaboración de las normas o instructivos respectivos”.

Observa la Sala que la propuesta que hizo el requirente de la aclaratoria está referida a un procedimiento conciliatorio; en ella se sugiere un refinanciamiento “conforme a lo dispuesto en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, de fecha 3 de enero de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.098 y la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial N° 38.756, de fecha 28 de agosto de 2007”.

En primer lugar, como se señaló, un tal procedimiento conciliatorio –que no fue objeto del thema decidendum en este caso- no podría limitarse a una fase previa al proceso judicial.

Por otra parte, es pertinente la puntualización de que no fue el pronunciamiento judicial objeto de esta aclaratoria el que incluyó crédito alguno en el ámbito de aplicación de la ley especial que protege al deudor hipotecario de vivienda; es ésta, a través de distintas normas, la que determina que aquél abarca todo crédito hipotecario de vivienda principal susceptible de que sea “afectado por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera”. Es por ello que este Tribunal no tiene razones para intervenir, a priori, en las actividades técnicas propias del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que no requieren de autorización alguna para su formulación y ejecución.

4.                     Que la decisión cuya aclaratoria se solicita “h(izo) referencia al atraso de (su) representado en emitir los certificados de deudas de este tipo de créditos, sin embargo debemos mencionar que en las Disposiciones de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (sic), no se hace mención a los créditos cuyas modalidades financieras no lleven consigo la pérdida de la Vivienda, como lo sería un crédito hipotecario lineal, (los cuales son otorgados bajo las condiciones financieras, plazo, cuotas, tasas, previamente fijadas por la Ley y otros instrumentos de carácter sublegal que se han dictado en la materia), por ello se entendía que estos créditos no eran objeto del procedimiento de certificación, recálculo o reestructuración de deuda alguna, razón por la cual no se dictó instructivo para dicha categoría de créditos. Cabe destacar que los créditos hipotecarios lineales usualmente no evidencian condiciones financieras abusivas, como el anatocismo y la indexación, no obstante, todo préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda implica el riesgo de que se pierda, ante la eventual ejecución de la hipoteca por falta de pago del deudor y como quiera que en los créditos llamados lineales no se aplican estas modalidades, los mismos no fueron incluidos en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Asumir lo contrario representaría emitir un certificado de deuda por cada crédito con garantía hipotecaria cuya ejecución se demande, independientemente del objeto del mismo o su modalidad, aun aquellos otorgados después de la Publicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, empero si se considera de esta forma, tal y como se establece en la Sentencia cuya aclaratoria se solicita, será a partir de esta fecha en la cual se toman en cuenta estos créditos para realizarles el correspondiente certificado o certificado de deuda, según se explica infra, previa publicación de un instructivo para tal efecto, ya que en la actualidad no existe, en virtud de que no era suficientemente expresa la norma respectiva. El mismo destino correrían los créditos que no fueron otorgados para la adquisición, remodelación, ampliación de Vivienda Principal (…), mal podría el BANAVIH, emitir algún acto administrativo de efectos particulares, bajo parámetros legales poco claros.- Asimismo, es de señalar que toda la confusión se genera a través de una Circular emitida por el entonces Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual instruyó que todas las causas de ejecución de Hipoteca se debían paralizar, sin hacer distinción alguna, el cuanto al tipo de crédito, por ello los Tribunales de la República comenzaron a paralizar todas las causas de ejecución de hipoteca, fuere cual fuere el objeto, tipo o modalidad del crédito otorgado.(…) que en el fallo dictado por esta Honorable Sala, no se consideró los efectos de la sentencia, es decir, si tal procedimiento será aplicable a partir de la publicación del fallo, o se aplicarán a las solicitudes ya realizadas, por ello requier(e) se fijen los efectos de la sentencia en el tiempo y el destino de las solicitudes de recálculos que estén en curso (…)”.

Observa esta Sala, que la consecuencia a la que arriba el solicitante de la aclaratoria, en cuanto a los créditos lineales, está basada en una premisa falaz pues, aún cuando estos créditos no evidencien la práctica del anatocismo, no por ello están necesariamente libres de alguna modalidad que ponga en peligro el acceso a la vivienda principal, tal es el caso del crédito para la adquisición de vivienda principal al cual se hayan aplicado intereses superiores a lo que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda denominó tasa social o que le hayan fijado comisiones que incrementen el saldo deudor de manera injustificada, situaciones que configuran, entre otras, modalidades financieras que también ponen en peligro el derecho de acceso a una vivienda digna. Igualmente se aclara que el riesgo de pérdida de la vivienda principal al cual la norma y la sentencia se refieren no es el que deriva de la sola falta de pago del deudor, sino el que deriva de la modalidad financiera en sí.

En cuanto a los efectos de la sentencia y por cuanto en ella no se está modificando o constituyendo una situación de hecho distinta de la que establece la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, los efectos de la decisión se extienden a todos los casos en los cuales el deudor haya recibido un préstamo para la adquisición de su vivienda principal y haya garantizado su devolución con la constitución de una hipoteca sobre el mismo inmueble, que, para el momento de la publicación de la Ley, se encontraren vigentes, es decir que aún el deudor no hubiere satisfecho íntegramente con la obligación de pago de la deuda y, por ende, no se haya liberado la garantía; igualmente se aplica a todos los préstamos para la adquisición de vivienda principal que se perfeccionen durante la vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y su reforma, pues es con respecto de estos casos que tendría relevancia la posibilidad de inadmisión de demandas o de paralización de los procesos judiciales.

5.                     Que “solicita aclaratoria sobre cuáles serán los créditos susceptibles de esta eventual certificación y cuáles no, los parámetros para realizarlo, y desde cuando empieza a correr el lapso para que su representado responda a las solicitudes, los recaudos a presentar para emitir la certificación”.

La Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y su reforma disponen, en el artículo 55, que el “certificado de deuda” se emitirá con respecto a todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera; por ende, los créditos hipotecarios en los cuales el bien gravado no se trate de una vivienda principal o los que hayan sido otorgados con otra finalidad distinta a la adquisición de una vivienda principal están exentos del trámite de la certificación.

Cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) evidencie que un préstamo para la adquisición de vivienda principal se celebró de acuerdo con los parámetros de la legislación que rige la materia y, por tanto, no corresponde la realización de recálculo alguno, el certificado que emita así lo declarará.

Con respecto al trámite para el otorgamiento del certificado al cual se ha hecho referencia, la Sala considera que, por cuanto se trata de un trámite administrativo, son aplicables, como es natural, las regulaciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo por lo que respecta al lapso para su emisión después de la culminación del trámite administrativo correspondiente, que es de veinte días hábiles, según se fijó en el veredicto objeto de esta aclaratoria.

Y finalmente, en lo que respecta a los recaudos que se exigirán para el otorgamiento del certificado, esta Sala considera que, en la medida de lo posible, serán los mismos que se exigen para el recálculo de los créditos indexados, así como cualquier otro que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) considere necesario, y así lo requiera a los interesados en cada caso concreto.

6.                     Que, “(e)n la decisión que se requiere aclaratoria (sic), se le concede a (su) representado un plazo de 20 días hábiles para dar respuesta a las solicitudes de certificados de deudas, según lo establecido: ‘… en su instructivo “Requisitos para tramitación de solicitud de pronunciamientos/consultas”, que publicó en la sección de “Atención al ciudadano” en www.banavih.gob.ve, según el cual “[e]l plazo para el trámite de la solicitud será de 20 días hábiles”. (…), a lo cual debe(n) informarle Honorable Magistrado que en primer lugar, no existe algún instructivo para la emisión de certificado de deudas a este tipo de créditos y en segundo lugar, el plazo que se mención(ó) está referido a solicitudes, pronunciamientos y consultas que no ameriten sustanciación alguna, sin embargo en lo que atañe a certificados de deudas se requiere no solo sustanciación sino conformar todo un expediente, por cuanto la emisión de un certificado de deuda representa un acto administrativo de efectos particulares, susceptible de ser recurrido, tanto en sede administrativa como en sede judicial, por ello no podemos asimilar el procedimiento para la emisión de certificado de deuda a una simple solicitud de pronunciamiento o consulta, requiere como se observa de una motivación suficiente y cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, sin perjuicio de todas las verificaciones financieras que debe realizar la Gerencia del Banco competente en la materia, amén de los recaudos que pudieran ser solicitados a los acreedores y/o deudores hipotecarios (…)”.

En lo que respecta a este planteamiento, observa esta Sala que el apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no solicitó la aclaración de puntos dudosos; ni que se salvara alguna omisión; o se rectificara algún error de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; por el contrario el solicitante manifiesta su disconformidad con uno de los puntos que fue objeto de decisión, lo que escapa a la finalidad de la aclaratoria. En todo caso, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la posibilidad de prórroga después de la celebración del trámite correspondiente.

7.                     Que “… solo se emite un ‘Certificado de Deuda’ en los casos en los que alguna variable de crédito se haya aplicado incorrectamente, pero en los que se refiere a la verificación de los requisitos de procedencia para emitir un certificado de deuda mal podría emitirse un certificado de deuda, ya que no se estaría ni reestructurando ni recalculando crédito alguno, que implica, tal y como se estableció supra, la aplicación de operaciones aritméticas de acuerdo a lo empleado por el acreedor hipotecario y lo realmente aplicable conforme a la Ley, lo que sí podría realizar (su) representado es una certificación tanto de la modalidad financiera como del objeto del préstamo, en el caso de que la primera no lleve consigo la pérdida de la vivienda y en el caso de la segunda que no sea para la adquisición, remodelación o autoconstrucción de vivienda principal, lo cual no supone la emisión de un ‘Certificado de Deuda’, sino un pronunciamiento sobre la aplicabilidad de la norma especial al caso en concreto, actuación que ha estado realizando (su) representado”.

La Sala advierte que, en lo que respecta al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las actividades que le competen de evaluación, supervisión, calificación y certificación no se limitan exclusivamente a las modalidades financieras que contengan anatocismo o indexación; en cambio, como lo preceptúa la ley y lo refirió el fallo cuya aclaratoria se peticionó, aquéllas se extienden a todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera (Artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda). Luego, el certificado de deuda a que se refiere el artículo 56 de la Ley especial contendrá un reajuste de los saldos deudores sólo cuando un acreedor hipotecario de vivienda principal haya hecho uso de alguna modalidad financiera que esté prohibida por las leyes que han sido creadas en protección de los deudores hipotecarios de vivienda. La decisión cuya aclaratoria se pidió mencionó, bajo el numeral 4.1 de su motiva, algunas de esas modalidades financieras que la ley identificó como prácticas que ponen en riesgo el derecho de acceso a una vivienda digna.

Ahora bien, se insiste en que, si en la evacuación de esa consulta que la ley especial ordena que se eleve al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este organismo evidencia que, en una operación crediticia determinada, no se aplicaron mecanismos financieros que pusieran en riesgo la adquisición de una vivienda principal, el organismo otorgará constancia de ello a quien lo hubiere solicitado, también por imperativo del artículo 56 que se comenta. Con respecto a los posibles contenidos de la certificación, la Sala los englobó bajo la figura del certificado de deuda porque esa fue la calificación que, sin distingos, eligió el legislador en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y que retomó en su reforma.

Ello quedó establecido en el veredicto en cuestión bajo los siguientes términos:

Así, observa esta Sala que, del análisis del artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que se publicó en Gaceta Oficial n.° 38.098, del 3 de enero de 2005, se evidencia que la ley ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.

Esta norma no estableció diferencia alguna en cuanto a cuáles serían los procedimientos de ejecución de hipoteca cuya paralización o inadmisión estaba ordenando; ahora bien, la regla que lo precede, esto es, el artículo 55 de la misma, sí preceptúa que se trata de todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esa Ley.

Observa esta Sala que el supuesto de hecho concordado de ambas normas, sigue siendo muy amplio e indeterminado, pues no se detalla una categoría nominada de créditos que deba reajustarse, sino una situación de hecho: la afectación del crédito por una modalidad financiera que pueda conllevar la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor, atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la Ley. (…)

Para el cumplimiento con las disposiciones legales en cuestión, en caso de que el ente competente (hoy el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat) considere que una determinada operación crediticia que sea sometida a su análisis no encuadra en el supuesto de hecho del artículo 55 de la ley que se comenta, y que, en consecuencia, no corresponde que sea objeto de reajuste o recálculo, así lo certificará, en los términos del artículo 56. En cambio, si, en su criterio, una de esas operaciones sí es de las que describe la ley especial de protección en el artículo 55, lo certificará y, en el mismo acto, hará el recálculo y reestructuración de la deuda. Por tanto, el “certificado de deuda” del artículo 56, sin cuya presentación no puede admitirse o continuarse –según el caso- la tramitación de ninguna demanda de ejecución de hipoteca, debe certificar, no sólo “el recálculo y reestructuración” de la deuda hipotecaria cuyo cobro se pretenda sino, también y por el contrario, que un crédito hipotecario en particular no es de aquellos a cuyos deudores protege la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Así se declara, en consideración a que ésta es la única forma de armonización, sin desmedro de ninguno de los derechos de acreedores y deudores hipotecarios en cada caso concreto.



Se reitera que cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) verifique que, en un caso concreto, no procede el recálculo por cuanto la modalidad financiera que se utilizó no pone en riesgo el derecho al acceso a la vivienda principal, lo que corresponde es la declaración de conformidad con la Ley de dicho crédito; sólo realizará dicho recálculo –y la consiguiente reestructuración- cuando se trate de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda principal, tal y como lo dispuso la Sala en la actuación judicial cuya aclaratoria fue solicitada.

8.                     Que “… no se aclara en la sentencia a quién corresponde la legitimación activa para solicitar el certificado de deuda, ya que la misma solo establece el caso de créditos otorgados por Instituciones Financieras, quienes de acuerdo a su composición podrán realizar reestructuraciones o recálculos de deudas, pero en el caso de acreedores particulares no se estableció nada, por ello (se) pregun(tan) ¿Podrá el deudor hipotecario solicitar la certificación? ¿De qué forma se protege al deudor hipotecario en el caso de que el Acreedor no le facilite no emita (sic) la reestructuración o certificación de la deuda? ¿Puede el deudor emitir una reestructuración y recálculo de deuda?

Con respecto a la primera pregunta, la Sala considera que tanto el acreedor como el deudor hipotecario pueden solicitar el certificado de deuda, sin distinción en cuanto a que se trate de una Institución financiera o no.

Con respecto a la segunda interrogante, se reitera que es el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) quien debe emitir el certificado -con los distintos contenidos posibles a que se ha hecho referencia- y debe realizar el recálculo, en caso de que este proceda.

Finalmente, es cuestionable que el propio órgano competente para la emisión del certificado plantee cuál será la consecuencia de su ineficacia e inactividad, pero para que esta Sala sea cónsona con el principio de igualdad que ha de aplicarse a ambos contratantes, debe aceptarse que, también el deudor hipotecario de vivienda principal podría subsanar la ausencia de emisión oportuna del certificado por el órgano competente, bajo los mismos supuestos que la sentencia n.° 770 de esta Sala fijó para el acreedor hipotecario, con la finalidad, por ejemplo, de que tenga acceso a la rehabilitación del préstamo a que se contrae el artículo 38 de la ley especial.

En efecto, la Sala insiste en la importancia del certificado cuya emisión es obligación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pues del mismo derivará si la modalidad financiera a la cual fue sometida la deuda afecta o no los lineamientos de protección que se han establecido a favor de los deudores hipotecarios de vivienda principal, ya que es con afincamiento en esa respuesta como el deudor hipotecario de vivienda principal hará la consideración con respecto a si se acoge o no a la rehabilitación del crédito que establece el artículo 38 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario, mediante la oferta del monto parcial de la deuda, que no será inferior al cincuenta por ciento (50%) del saldo de la deuda vencida. Ello, como un mecanismo adicional que se ofrece a esta clase de deudores para que, entre otras cosas, dispongan de la intervención de un tercero imparcial, que verifique que el tratamiento que el acreedor hipotecario ha dado a su situación ha sido el adecuado y, con fundamento en lo que resulte pueda solicitar, en caso de que esté dentro de sus posibilidades económicas, la rehabilitación del préstamo bajo los términos de la norma en cuestión, es decir, aun cuando se encontrare el juicio en fase ejecutiva, pero sólo una vez durante la vigencia del crédito.

Es importante que se destaque que la opción a este beneficio no está limitada a una fase previa al procedimiento de ejecución de hipoteca, pues es posible que el deudor tenga la intención de controvertir el saldo que resulte del procedimiento de certificación de deuda en sede jurisdiccional. En consecuencia, esta Sala considera que la posibilidad de que el deudor hipotecario pueda acogerse a este beneficio, no colide con los términos bajo los cuales se emitió la decisión cuya aclaratoria se solicitó. Lejos de ello, resalta la importancia de que el certificado de deuda se emita de manera oportuna por el órgano técnico competente.

9.                     El peticionario de la aclaratoria pregunta: ¿Existe garantía sobre la información presentada por el acreedor tomando en cuenta que se han detectado varios casos sobre información falseada, la cual tuvo que ser corroborada con la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras?

10.                Con respecto a esta situación, la Sala observa que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conjuntamente con la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), como órganos supervisores y contralores de la actividad financiera, cuentan con las herramientas para la determinación, corrección y sanción de cualquier situación irregular que detecten con respecto a la presentación de información falsa. En todo caso, esta situación se escapa del tema que resolvió el acto jurisdiccional cuya aclaratoria se requirió, esto es, la resolución con respecto a si la conducta judicial de no admisión de una demanda de ejecución de una hipoteca que se constituyó como garantía de la devolución de un préstamo para adquisición de una vivienda, hasta cuando se acompañara el certificado al cual hacen referencia los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es o no violatoria de derechos constitucionales.

La advertencia que hace el solicitante, en esta oportunidad, no hace más que reforzar la necesidad de que sea el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como órgano técnico especializado el que, en cada caso, diga, a través del certificado, si a cada crédito hipotecario para la adquisición de vivienda principal –y que hubiere sido garantizado con dicha vivienda- cuya ejecución se pretenda le son aplicables los beneficios de la ley especial que regula la materia, si deben recalcularse las cantidades como consecuencia de la aplicación de anatocismo, si deben reajustarse los saldos deudores como consecuencia de la aplicación de intereses superiores a la tasa social que establece la Ley para la adquisición de vivienda principal.

11.                Que existe una base de datos, en la cual “… solo se incorporó a los créditos indexados otorgados por instituciones financieras, lo cual traería como consecuencia una revisión manual de los innumerables casos y sus modalidades financieras, no solo de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino también de los acreedores particulares, créditos para capital de trabajo, créditos comerciales, y cualquier otra modalidad que en nuestro criterio no debería ser objeto de emisión de certificado de deuda alguna (…)”.

El artículo primero de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario establece, casi en idénticos términos que la ley que reformó, que:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en lo que atañe a vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que realicen una opción a compra para la adquisición de vivienda, poseen o soliciten un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda (…).





La adquisición de una vivienda digna es el bien jurídico que el legislador tuteló a través, entre otras, de esta ley especial; los artículos 55 y 56 de la misma, cuya aplicación en un caso concreto motivó la demanda de autos, sólo hacen referencia a los créditos hipotecarios de vivienda principal, como lo dejó claramente establecido la sentencia que se aclara.

En consecuencia, los créditos para capital de trabajo, los créditos comerciales y cualquier otro crédito distinto del que se otorga para la adquisición de la vivienda principal –y cuyo pago se garantice con dicha vivienda- están exentos de la emisión de certificados de deuda según el artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

12.                Que “… cre(en) conveniente que la Sala se pronuncie sobre la aplicabilidad de este artículo (55 de la Ley Especial del Deudor Hipotecario de Vivienda) y el tratamiento que se le debe dar a la ‘Mora o Impago’, si la modalidad financiera del crédito no lleva consigo la pérdida de la Vivienda, o el mismo no fue otorgado para construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, pronunciamiento necesario a los fines de emitir cualquier certificación al respecto”.

Se reitera que, en caso de que la modalidad financiera no lleve consigo el riesgo de pérdida de la vivienda principal, lo que procede es la certificación o constancia de esta situación. Ahora bien, en los casos de créditos otorgados con un objeto distinto de la adquisición de la vivienda principal, este requisito no es necesario según el artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

13.                Que “tampoco se hace referencia alguna al tratamiento que se le debe dar a los intereses de financiamiento, se deben aplicar o no se deben aplicar, y en el caso de que no sean créditos amparados si se o no se aplicarán, (…)”.

Con respecto a estas interrogantes, la decisión cuya aclaratoria se solicitó transcribió, a su vez, el fallo de esta Sala n.° 2293, del 14 de diciembre de 2006, que aclaró que:

(…) todos los créditos hipotecarios para la adquisición, remodelación o autoconstrucción de vivienda principal, aún los vigentes al momento en que se publicó dicha ley especial, quedaron sujetos a esa tasa social, rata que fue fijada por primera vez mediante resolución del Ministerio para la Vivienda y el Hábitat que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 38.242 el 3 de agosto de 2005, tasa que no podrá ser superior al 18% por disposición de la propia Ley Especial.

En relación con los créditos hipotecarios para vivienda secundaria, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario no estableció límites a su tasa de interés y, en ese sentido, en dichos contratos seguirían vigentes las tasas que fueron establecidas contractualmente. No obstante, dicha situación cambió a partir de la publicación de la resolución nº 05-04-01 del Banco Central de Venezuela que fue publicada en Gaceta oficial nº 38.174 del 1 de febrero de 2006, donde se estableció:

“Artículo 1.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidos por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y demás leyes especiales, no podrán cobrar por sus operaciones activas, incluidos los créditos al consumo, una tasa de interés anual o descuento superior a la tasa fijada periódicamente por el Directorio del Banco Central de Venezuela para las operaciones de descuento, resdescuento, reporto y anticipo del Instituto de conformidad con lo previsto en la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 01-05-01 de fecha 15 de mayo de 2001, reducida en cero coma cinco (0,5) puntos porcentuales, excepción hecha por los regímenes regulados en leyes especiales.

Parágrafo Único.- De conformidad con lo previsto en la Resolución Nº 01-05-01 del 15 de mayo de 2001, la tasa de interés que rige para las operaciones de asistencia crediticia del Banco Central de Venezuela será anunciada y publicada periódicamente en la página web del Instituto”.

En razón de esta norma, la tasa máxima anual para las operaciones activas de los Bancos y Otras Instituciones Financieras quedó establecida en 28 % anual pues, el 31 de julio de 2003, el Directorio del Banco Central de Venezuela había acordado la fijación de la tasa de descuento redescuento, reporto y anticipo en 28,5%.



14.                Que “no cre(e) conveniente que se aplique un Instructivo de Créditos Indexados a Créditos no Indexados y en todo caso se deberá aplicar un Instructivo en Específico y así solicit(an) sea establecido en la aclaratoria”.

En efecto, resulta evidente que el Instructivo para el uso de la tabla única de créditos hipotecarios indexados debe emplearse exclusivamente para los créditos que hayan sido afectados por esta modalidad financiera. En todo caso, le compete al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el establecimiento del mecanismo que se aplique a cada una de las distintas modalidades financieras que desemboque en la pérdida de la vivienda principal, por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera y la elaboración del instructivo que corresponda.

15.                Que “… (deben) alertar a la Sala que (han) detectado algunos casos concretos, que la Institución Financiera no considera que es un crédito indexado y cuya data no se remitió oportunamente a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no obstante al revisarse en esta Instancia se determinó que era un crédito indexado, lo cual hace presumir que pudiera existir un gran número de causas en Tribunales que forman parte de los créditos indexados y que al establecer las normas a que se refiere el mencionado fallo no se le darían a estos casos el tratamiento que hasta ahora se le ha dado a los créditos indexados (…)”.

Esta es la situación que la Ley ha querido evitar y que se corrige con la exigencia de un certificado que, tal como el peticionario de la aclaratoria especificó, en algunos casos puede contener una certificación de deuda y en otros casos una simple declaración de que la modalidad financiera no contiene prácticas prohibidas por el sistema de protección al deudor hipotecario de vivienda principal. En todo caso, la oposición de tal defensa –que, contrariamente a la afirmación del demandante, un determinado crédito sí es indexado- corresponde al deudor hipotecario en el mismo juicio en el cual se vea demandado.

16.                Que “… es contrario al espíritu del Legislador Especial que no se aplique una fase conciliatoria previa, ya que, tal como se señaló supra, existen casos concretos en los cuales se aplican modalidades de indexación y doble indexación y el procedimiento es completamente distinto, por lo cual quedaría excluido de ese procedimiento. Honorable Magistrado es de hacer énfasis que es a través de la sentencia cuya aclaratoria se solicita, que se incluyen a los créditos lineales y los no amparados por la Ley en comento, dentro de los supuestos de la Ley Especial de Protección del (sic) Deudor Hipotecario de Vivienda, ya que no le es dable a la Institución que represen(ta) la interpretación e inteligencia de las normas legales, por tanto corresponderá a su despacho, en todo caso, verificar su adecuación con la Constitución, atendiendo a todos los Derechos y Garantías inmersos en su pronunciamiento”.

En relación con la fase conciliatoria a la cual hace referencia nuevamente el solicitante, insiste la Sala en que la exigencia de la misma escapa del tema que se debatió en el presente amparo.

Con respecto a la inclusión de créditos no amparados por la ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que habría hecho la actuación judicial cuya aclaratoria se extiende en esta oportunidad, la Sala reitera que tal afirmación es incierta. La exigencia del certificado de deuda, de conformidad con los artículos 55 y 56 de la ley eiusdem, atañe al caso de los créditos hipotecarios de vivienda principal y no se limita a los créditos indexados y doble indexados, como tan ampliamente se ha explicado, pues hay otras modalidades financieras que, per se, podrían conllevar a la pérdida de vivienda principal y esto es, precisamente, lo que el legislador quiso evitar que sucediera.

17.                Que “entiende es(a) representación, que no se incluían éstos créditos (se refiere a los créditos distintos a los indexados, otorgados por los bancos y otras instituciones financieras a los fines de adquisición y mejora de vivienda) en las disposiciones de la Ley de Protección del (sic) Deudor Hipotecario de Vivienda, consideración que cambia con el fallo cuya aclaratoria se solicita, siendo ello así, mal podía (su) representado emitir algún acto administrativo normativo o de efectos particulares, sin tener autorización expresa de la Ley o la Sala, tal como ocurrió en los créditos indexados, por cuanto es a través de esta sentencia que se realiza un pronunciamiento al respecto y se dilucida, en parte, la confusión legítima que se generó al respecto”.

Esta Sala exhorta al representante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a la lectura de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, especialmente en su artículo primero, para que se convenza de que el objeto de la misma no está limitado a evitar la práctica del anatocismo, como figura capaz de poner en peligro el derecho constitucional de acceso a una vivienda digna.

18.                Que, “…cuando se establece la potestad a los acreedores hipotecarios, en el caso que nos ocupa se le confiere nuevamente a la Instituciones Financieras la competencia de fijar los parámetros que consideren convenientes para ejecutar los créditos hipotecarios que se demandan, siendo esto en (su) criterio, contrario a lo establecido en la sentencia del 24 de enero de 2002 y sus aclaratorias, por cuanto todos los aspectos relacionados con la certificación y recálculo de los créditos de vivienda se sujetaron a la intervención de un ente del estado para su revisión y por ello respetuosamente solici(ta) aclare este punto.- (Que) este fallo afecta relaciones y valores constitucionalmente protegidos, por ello la fijación de éstos parámetros afectan no solo la esfera de las Instituciones financieras sino también la de sus deudores, los cuales son los débiles jurídicos en la relación crediticia (…)”.

En esta oportunidad la Sala exhorta al representante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la lectura de la decisión cuya aclaratoria solicitó, pues en ningún momento se autorizó a los acreedores hipotecarios a “fijar los parámetros que consideren convenientes para ejecutar los créditos hipotecarios que se demandan”. Por el contrario, se les autorizó a realizar el recálculo de la deuda –o la certificación de que no encuadra en el ámbito de aplicación de la ley especial- cuando, una vez que hayan hecho la solicitud al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), éste incumpla con su obligación legal y no emita tempestivamente el certificado de deuda correspondiente, lo cual hizo en los siguientes términos:

… ante la eventualidad de omisión del otorgamiento oportuno del certificado de deuda que exige el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, según fue precisado supra, por parte del organismo correspondiente, en resguardo de su derecho constitucional a la tutela judicial eficaz, en su vertiente de acceso a la justicia, los acreedores hipotecarios [y según se amplió en esta oportunidad, también el deudor hipotecario] podrán elaborar, por sí mismos, el recálculo y reestructuración correspondiente de acuerdo con el instructivo de recálculo y certificación de deudas que emitieron el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy en día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS), de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (…).



En consecuencia, no es según los parámetros que consideren conveniente, sino según los que establezcan los instructivos que el propio solicitante de la aclaratoria emita. Así se establece.

19.         Por último, resulta imperativa para la Sala la condena enérgica de la conducta del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) con relación al caso de autos y al problema fáctico que lo rodeó, al igual que a muchos otros -como es ampliamente conocido en el foro-, respecto de los cuales ha hecho dejación de sus obligaciones legales por la omisión de emisión de los certificados de deuda a que se refieren los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y de fijación de criterios indispensables para la cabal ejecución de la misma en resguardo del derecho constitucional a la vivienda digna.

Esta conducta ha perjudicado, en forma directa, el derecho al acceso a la justicia de numerosas personas, incluso públicas y, por vía de consecuencia, el derecho de todos a una vivienda adecuada y a que sean beneficiarios de políticas sociales y créditos para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas, que garantiza el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, como es evidente, la imposibilidad de recuperación de créditos impagados favorece la morosidad y, progresivamente, deja al sistema financiero, público y privado, sin recursos para el otorgamiento de nuevos créditos hipotecarios.

En consecuencia, se exhorta al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al estricto y eficaz cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales en protección de todos los deudores hipotecarios, actuales y futuros, que son sujetos de aplicación de la especial tuición que, de sus derechos constitucionales, ofrece la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, con mayor intensidad, en términos del artículo 82 constitucional, a “las familias”, “especialmente las de escasos recursos”.



v

DECISIÓN

Por los anteriores razonamientos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara Procedente la solicitud de aclaratoria que realizó el apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y, en tal sentido, queda así aclarado el fallo que emitió esta Sala bajo el n.° 770, del 11 de junio de 2009, del cual ésta se tendrá como parte integrante...."



Ficha:
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Exp. 06-1888
Fecha: 21/10/2009
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1366-211009-2009-06-1888.html