, ...III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la Sentencia No. 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, mediante la cual declaró  “Ha Lugar” la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión de esta Sala Político Administrativa Nº 1.202 fechada 25 de noviembre 2010 y cuya nulidad -tal como quedó expuesto supra- fue declarada por la antes mencionada Sala Constitucional, ordenando en consecuencia decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios que con carácter vinculante estableció dicha Sala respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos “no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”; pasa esta Sala Político-Administrativa a conocer de la apelación interpuesta aplicando los criterios establecidos con carácter vinculante por la Sala Constitucional en la decisión antes mencionada, previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1961, los proyectistas de dicho texto constitucional expresaron que en el Capítulo V (Derechos Económicos) se habían reunido “… los postulados más importantes que deben regir la acción del Estado y la de los particulares en el campo económico. La Comisión pensó que no debía hacer una enumeración tan detallada y prolija que coartara la acción legislativa en esta materia sometiéndola a moldes exclusivamente rígidos; pero que tampoco debían callarse las orientaciones más importantes de algo tan fundamental como es la vida económica…”; por lo tanto -afirmaron- que “… se abre el Capítulo con una norma general: la de que el régimen económico se fundamenta en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad...”


Norma general contenida en el artículo 95 de la derogada Constitución de 1961 (hoy prevista en forma más amplia en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999), cuyo texto rezaba:

“Artículo 95: El régimen económico de la República se fundamentará en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad.

El Estado promoverá el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía económica del país”.
La norma constitucional derogada, antes transcrita, contenía los lineamientos o principios orientadores del desenvolvimiento de la economía nacional hacia el futuro, por lo que se le ubicaban dentro de la categoría de las llamadas “normas programáticas”, en oposición a aquellas normas igualmente de rango constitucional que “tienden específicamente a diseñar un sistema económico”.

La distinción apuntada, permite establecer una diferencia fundamental en materia de seguridad y de justicia social entre la derogada Constitución de 1961 y la vigente Constitución del año 1999, cual es el carácter programático y principista de la primera respecto a la naturaleza operativa de la segunda, por ende de aplicación directa, a lo cual cabe agregar la consagración de la República Bolivariana de Venezuela como un Estado democrático y social de derecho y de justicia que propugna como valores - entre otros - la responsabilidad social (artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que se articula con las garantías del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en el mismo texto constitucional (artículo 3, eiusdem) y con la de los derechos humanos contenida en el Título III “Deberes, Derechos Humanos y Garantías”, artículo 19 eiusdem.

A lo que vale añadir que el derecho a la seguridad social y a la vivienda, está amparado en los artículos 82 y 86 de nuestra Carta Magna, concretamente en el Capítulo V “De los Derechos Sociales y de las Familias”, ubicados en el mismo Título correspondiente a los derechos humanos.
De allí que, en opinión de la Sala, el abordaje del tema de la seguridad social como un derecho humano, con vista al contenido social del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicado Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, reformado en fecha 24 de abril de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.912 de 30 del mismo mes y año,  debe ser hecho desde una visión sistémica, entendiendo el Sistema como un conjunto integrado de sistemas y de regímenes prestacionales, complementarios entre sí e interdependientes, destinados a atender las contingencias objeto de la protección del mismo, lo que está en conexión directa con la responsabilidad social consagrada en el artículo 2 constitucional al afirmarse -como lo hizo la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal- que:  “…el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio económicas …” (Vid. Sentencia Nº 3 de la Sala Constitucional de fecha 25 de enero de 2005), en el caso que nos ocupa de la población activa del país afiliada al Sistema de Seguridad Social.

Dicho lo anterior, conviene referirse a la evolución legislativa del aludido Sistema, sin entrar en el detalle de la misma, por cuanto la referencia se hace solo a los fines de actualizar la memoria histórica.
·     El Sistema de Seguridad Social.


La Seguridad Social como Sistema fue consagrada en la derogada Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, sancionada por el extinto Congreso de la República, mediante ley publicada en la Gaceta Oficial No. 5.199 Extraordinario del 30 de diciembre de 1997, la cual en su artículo 3 afirma la naturaleza de Servicio Público del Sistema. Más tarde, el artículo 1 del también derogado Decreto Nº 424 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.125 del 23 de enero de 2001, estableció como objeto de la Seguridad Social Integral lo siguiente: 
“Artículo 1. La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos, y condiciones que fije esta Ley, ante las contingencias de enfermedades y accidentes, sean o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte, sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pueda ser objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación, formación profesional y cualquier otro tipo de necesidad de similar naturaleza.
Esta Ley establece los principios fundamentales, la naturaleza y las bases jurídicas para la creación, funcionamiento, dirección, supervisión, fiscalización y financiamiento de Seguridad Social”. (Subrayado de la Sala).


Estableciendo el artículo 2 de la misma ley que es responsabilidad del Estado garantizar a los habitantes de la República el derecho constitucional a la seguridad social.
Al igual que en los anteriores textos legislativos, la Seguridad Social,  es concebida como un conjunto orgánico, interrelacionado e interdependiente de regímenes de protección social, organizado en subsistemas, calificado igualmente de servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo (artículo 3 eiusdem); delegando en el Ejecutivo Nacional la dirección, coordinación, control, implantación, regulación y supervisión del Sistema.
A la presente fecha, el artículo 19 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.912 fechada 30 de abril de 2012, establece una estructura organizativa y funcional del Sistema de Seguridad Social  integrada por los sistemas prestacionales de: Salud, Previsión Social y de Vivienda y Hábitat, los cuales -según la norma- tendrán “a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social”.
Creando el artículo 98 de la misma ley, el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat con carácter intersectorial y descentralizado para garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos y orientado a la satisfacción progresiva del derecho humano a la vivienda, garantizando el artículo 99 eiusdem el derecho de las personas dentro del territorio nacional, al acceso a las políticas, planes, programas, proyectos y acciones que el Estado desarrolle en materia de vivienda y hábitat, dándole prioridad a las familias de escasos recursos y a otros sujetos de atención especial, con lo cual, en opinión de la Sala, el legislador patrio hace efectivos dos de los postulados fundamentales consagrados en nuestra vigente Constitución como son la preeminencia de los derechos humanos (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos  y deberes reconocidos y consagrados en el mismo texto constitucional (artículo 3 eiusdem) como es - entre otros- el derecho a la vivienda.

Garantía constitucional del derecho de acceso de las personas dentro del territorio nacional a las políticas, planes y programas desarrollados por el Ejecutivo Nacional en la materia, en los cuales tienen participación protagónica “…las personas y las comunidades organizadas, las instituciones públicas, privadas o mixtas que garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat…” (artículo 100); correspondiéndole la rectoría del Régimen Prestacional al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat (artículo 103).

·         El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 14 de mayo de 2008, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 1º de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan, dictó el Decreto (No. 6.072) con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat,(reformado en fecha 15 de junio de 2012, Gaceta Oficial No. 39.945 de la misma fecha) derogatorio del Decreto Nº 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.867 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2007, así como cualquier otra normativa que colida con el antes identificado Decreto-Ley.
Expresa la Exposición de Motivos del mencionado Decreto No. 6.72 que:

“…modificaciones sustanciales respecto a la Ley vigente, básicamente porque en lo material es más pragmática, facilitando y estimulando el dinamismo en el sector de vivienda y hábitat, con un marco regulatorio desarrollado por resoluciones; y en lo orgánico, por profundizar la jerarquía del Ministerio del poder popular con competencia en materia de vivienda y hábitat asistido del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Es así, como la redacción del proyecto incorpora en forma inequívoca y resumida, todos los postulados filosóficos de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Se consagran los principios rectores destacando su esencia, así como la progresividad en su interpretación sin calificativos o restricciones, facilitando la formulación de los lineamientos y políticas del Estado en atención a lo establecido en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el resto del ordenamiento jurídico.
La naturaleza social de la ley, establecida de forma imperativa, hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que deriven de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídico y los objetivos generales, manteniéndose el ministerio del poder popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, como motor de la adecuación de este Régimen Prestacional a las nociones de descentralización y desconcentración. El Ejecutivo Nacional será protagonista de la consecución de los objetivos de la ley, mediante su aplicación…”.
Con fundamento en las consideraciones parcialmente transcritas y otras contenidas en la citada Exposición de Motivos, el legislador en las Disposiciones Generales del Decreto-Ley en comentario, partiendo de una visión sistémica del Régimen Prestacional, siguiendo la orientación del Decreto-Ley de Seguridad Social del año 2007 (ahora Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), garantiza el derecho de las personas a acceder a una vivienda y hábitat dignos, así como, el acceso a las políticas, planes, programas, proyectos y acciones que el Ejecutivo Nacional desarrolle en materia de vivienda y hábitat en los términos supra expuestos (artículo 1º, Decreto No. 6.072).).
Basa la naturaleza social del Decreto-Ley en el carácter estratégico y de servicio público no lucrativo del Régimen Prestacional, de acuerdo a los principios constitucionales, entre los cuales caben destacar a los fines que interesan a la presente decisión, la justicia social, la solidaridad, la progresividad, la sostenibilidad y la participación (artículo 3º).

Le otorga el legislador al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat la rectoría del Régimen, fijándole competencias específicas (artículo 5º) y atribuyéndole la facultad para constituir el Consejo de Coordinación (artículo 8º).
Asimismo, en el artículo 9º eiusdem, se establece claramente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, con patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco, con autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat;  no sujeto a la aplicación de la legislación en materia de bancos y otras instituciones financieras, comprendida la subordinación a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario ); así como de las relacionadas con el mercando de capitales y con la Comisión de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores).

Atribuye el legislador al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal tributario, procesal y de cualquier otra índole que la ley le otorgue a la República (artículo 10).
En cuanto a los recursos financieros del Sistema o Régimen Prestacional, estos son depositados y administrados a través de cinco (5) fondos: 1.) Fondo de Aportes del Sector Público; 2.) Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; 3.) Fondo de Ahorro Voluntario para la Vivienda; 4.) Fondo de garantías; y 5.) Fondo de Contingencia; interesando a los fines de la presente decisión el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el cual está constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos, los cuales, según el artículo 28 eiusdem, serán destinados a los fines siguientes:
“(…)
1.   Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat.
2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat.
3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.
La provisión de este Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda está asegurada (artículo 29) por:
“(…)
1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos.
2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías.
3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos.
4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos.
5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Destacado de la Sala).

El artículo 22 del mencionado Decreto-Ley, en concordancia con el artículo 101 de la vigente Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece claramente que la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, al igual que la del resto de los Fondos previstos en el referido Decreto-Ley, está bajo la responsabilidad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

En este punto un paréntesis se impone a fin de ubicar el antecedente institucional del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual lo encontramos en el superado Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, cuyo objeto conforme a la derogada Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo publicada en la Gaceta Oficial No. 1.042 Extraordinaria del 9 de septiembre de 1966, era crear, fomentar y mantener condiciones favorables a la formación de ahorros que debían invertirse en préstamos destinados fundamentalmente a resolver el problema de la vivienda, con la finalidad de hacer propietarios a los beneficiarios de los mismos (artículo 1 de dicha Ley).
El extinto Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo estaba integrado por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo  (BANAP); las Entidades de Ahorro y Préstamo -que eran cooperativas de ahorro constituidas como sociedades civiles, a la presente fecha extinguidas, bien por vía de fusión, absorción o transformación a instituciones financieras, bajo la forma de compañías anónimas, regidas por el Código de Comercio y sujetas a la legislación que regula el Sistema Financiero privado en el país o bien por vía de liquidación de las mismas-; y la extinta Superintendencia de Entidades de Ahorro y Préstamo.

El Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), establecido mediante la mencionada Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscrito al transformado Ministerio de Hacienda, gozaba de los privilegios acordados al Fisco Nacional (artículo 4) y cuyo objeto a tenor del artículo 7, era:

“1°- Propiciar la promoción y funcionamiento de entidades de ahorro y préstamo contempladas en el Título IV de esta Ley;
2°- Prestar asistencia financiera a dichas entidades;
3°- Garantizar a tales entidades la restitución de los prestamos que otorguen a sus socios, en las condiciones establecidas en esta Ley;
4°- Garantizar a los socios de las expresadas entidades la devolución de sus aportaciones de ahorro, dentro de lo límites establecidos en la presente Ley;
5°- Las demás funciones requeridas para el fomento y desarrollo del Sistema”.
Luego de varias derogatorias de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante leyes posteriores y haber vaciado de contenido las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, la Asamblea Nacional, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de 8 de junio de 2005, en la Disposición Transitoria Vigésima Cuarta de la mencionada ley, acordó que dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de dicha Ley, el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, se transformaría en Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en razón de lo cual todas las actuaciones de las autoridades del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, tendrían validez y eficacia hasta la constitución de la Junta Directiva del primero de los mencionados. Norma que será recogida en el artículo 50 del reformado Decreto No. 6.243, ahora 48 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2012, en los términos siguientes:

“Artículo 50. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat asumirá las competencias del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y las funciones que viene desempeñando éste conforme a la Ley que lo rige, sin perjuicio de las que le corresponderán de acuerdo con la presente Ley y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.
De manera pues, que por mandato legislativo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat asume las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.
Concluido lo anterior, retomando el tema objeto de la presente decisión, conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala concluye: i) Que el derecho a la Seguridad Social y a una vivienda digna son derechos humanos reconocidos constitucionalmente; ii) Que el análisis del Sistema de Seguridad Social consagrado en nuestro país, debe ser hecho desde una visión sistémica, en donde el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es un componente de dicho Sistema (artículo 6 del Decreto No. 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), complementario e interdependiente, destinado a atender la contingencia de vivienda y hábitat; iii) Que la naturaleza jurídica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, dada la naturaleza social del Decreto-Ley que lo regula, es la de un servicio público, no lucrativo, fundamentado sobre los principios constitucionales de justicia social, igualdad, equidad, solidaridad, progresividad, transparencia, sostenibilidad y participación; estos dos últimos vinculados directamente con la responsabilidad social consagrada en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; iv) Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es uno de los sujetos del Sistema, el cual goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la ley otorgue a la República y es el responsable de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y v) Que los aportes que alimentan a este Fondo por disposición expresa del artículo 110 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2012, en cuanto a las cotizaciones consideradas como contribuciones especiales, están excluidos del régimen establecido en dicha ley de reforma y del Sistema Tributario, en los términos siguientes:

“Artículo 110. Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, las cuales estarán sometidas a la ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables”.  (Subrayado de la Sala).
Concluido el Punto Previo, corresponde a la Sala conocer y decidir las apelaciones interpuestas tanto por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, -aún cuando respecto de la primera de las instituciones se constató que no fundamentó la apelación ante esta Alzada- contra la Sentencia No. 009/2010 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de febrero de 2010, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada Institución Financiera contra la Resolución Nº 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Ello así, aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia No. 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró “HA LUGAR” la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión No. 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.
En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad “… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…” ; apuntando mas adelante el carácter “… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …”, así como otro elemento importante como es el “… que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …”. 

Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a  las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.  

i)        En cuanto a la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda conviene señalar que el derecho a una vivienda, es una de las contingencias que viene siendo amparada desde la derogada Ley del Sistema de Seguridad Social Integral del año 1997 (artículo 1°: “La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos y condiciones que fije la Ley, ante las contingencias de …omissis….  y las necesidades de vivienda …” ); que desde el año 1999, el carácter de utilidad pública e interés social, son atributos inherentes a la “asistencia habitacional”  que se mantuvieron a lo largo de la evolución legislativa del Subsistema Prestacional de Vivienda y Hábitat (antes Subsistema de Vivienda y Política Habitacional), hasta consolidarse en el año 1999 como un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 
Que con la derogatoria en el año 2000 de la denominada Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.204 del 8 de junio de 2005, se introducen cambios relevantes en el Sistema, entre los cuales tenemos: (i) en el objeto general de la Ley (artículo 1) el reconocimiento del derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (“La presente Ley tiene por objeto regular la obligación del Estado venezolano de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos…”), lo que marca la evolución a nivel legislativo de una noción que correspondía a un gesto voluntario -“la asistencia”-, en consecuencia facultativo, al reconocimiento, consagración y otorgamiento de un derecho garantizado por el Estado a nivel constitucional, el cual al estar comprendido dentro de un Sistema, inicialmente denominado “Integral” (Ley de 1997) a la presente fecha “Sistema de Seguridad Social” significa en opinión de la Sala la ampliación del alcance del concepto de seguridad social hacia propuestas de políticas en la materia, que se esfuerzan en proteger a los individuos contra los riesgos sociales y en la búsqueda de hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo  22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, conforme al cual: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; cambio legislativo que vino a consolidar el derecho subyacente en ella contenido, haciendo efectivos tanto el derecho a la vivienda (artículo 82 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como la garantía del cumplimiento por el Estado de este derecho (artículo 3 de la Carta Magna); (ii) basa la naturaleza social de la Ley en el carácter estratégico y de servicio público no lucrativo de la misma de acuerdo con los principios constitucionales enunciados en la norma (artículo 5), lo cual se articula con la naturaleza de servicio público del régimen de Seguridad Social (artículo 86 del texto constitucional); y (iii) crea el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda en sustitución del Fondo Mutual Habitacional, cuyas diferencia relevantes las ubicamos - entre otras - en el carácter de obligatoriedad absoluta del primero como cuenta de ahorro individual, reflejada desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional (artículos 169 y sigts.), en oposición al carácter de obligatoriedad relativa del aporte en el segundo, en razón de la salvedad hecha por el legislador al establecer que “los afiliados al subsistema de vivienda y Política habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional”, lo que introducía un elemento de  contradicción en la norma (artículo 35, de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000).    

De lo antes expuesto, se desprende claramente que a partir del año  1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo  año  es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.

ii)   Respecto al no aseguramiento por parte del Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) del financiamiento del ente público que lo administra, se precisa que conforme a la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, la fijación de “la naturaleza social de la Ley hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que devienen de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídicos y los objetivos generales”.

Objetivos estos, que - conforme a la intención del legislador y en opinión de la Sala - se concretan en: a) la consolidación del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat;
b) en el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos, en cuanto a la satisfacción del derecho a la vivienda y hábitat, contenido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.891 Extraordinaria del 31 de agosto de 2008, reformada el 24 de abril de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.912 de 30 de los mismos mes y año; y c) en la ratificación del derecho a la vivienda dignos, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho fundamental.

Destacando la Sala de los objetivos señalados el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos para la satisfacción del derecho a la vivienda, para cuya materialización el legislador crea  - entre otros - del Fondo de Ahorro de Aportes del Sector Público y del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.

El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.

Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999)  a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.  

Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (“Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat”… “Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…”). 

Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines “sociales o económicos”, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara. 

iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de “obras públicas” o “actividades especiales del Estado”, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación  obligatoria “debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado”; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y  al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de “servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo” (Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio. 

Dicho lo anterior, la Sala encuentra  - tal como quedó expuesto supra -  que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat-  y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto,  conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el  Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial No. 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide. 
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem “El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, es pues, desde una visión  macroeconómica de satisfacción de una de las “necesidades esenciales” del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.  

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como “un ahorro de carácter obligatorio”, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (No. 1.171), la Sala afirma igualmente que  “… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…”; al estar involucrada “… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente,  tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…” .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que “ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …”, no siendo posible, a juicio de la Sala,   otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos  de prescripción  (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.

Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
“…También son elementos inherentes al Estado Social de Derecho, la solidaridad social (artículos 2, 132 y 135 constitucionales) y la responsabilidad social (artículos 2, 132, 135 y 299 constitucionales). De las normas citadas se colige que el Estado Social no sólo crea obligaciones y deberes al Estado, sino que a los particulares también.
La solidaridad social nace del deber de toda persona de contribuir a la paz social (artículo 132 constitucional), de ayudar al Estado, según su capacidad, en las obligaciones que a él corresponden en cumplimiento de los fines del bienestar social general (artículo 135 eiusdem); y en el ámbito familiar, de participar en los procesos señalados en los artículos 79, 80 y 81 constitucionales. Luego, existe en la población una obligación solidaria por el bienestar social general.
La responsabilidad social de los particulares viene señalada por la Constitución y las leyes, y comprende la contribución con el Estado para que cumpla con los fines de bienestar social general (artículo 135 constitucional), las responsabilidades establecidas puntualmente en la Constitución (artículo 94 eiusdem); la obligación compartida con el Estado de coadyuvar con la satisfacción del derecho de las personas a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales (artículo 82 constitucional); obligación que es mayor para los particulares que se dedican o están autorizados para actuar en el área de la política habitacional.
La responsabilidad social de los particulares que actúan dentro del régimen socio-económico, está plasmado en el artículo 299 constitucional que reza: ‘...el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta’.

En áreas socio-económicas nace una responsabilidad social para los particulares que el Estado autoriza para obrar en ellas, y éstos, además, deben respetar los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (artículo 299 ya citado).

La corresponsabilidad también se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar (artículo 326 constitucional).
Luego, el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas.

La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01)…” (Sentencia No. 85, de la Sala Constitucional de fecha 24 de enero de 2002).

Encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema.

Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: 

“Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1.   Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder”.
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia”. (Negritas de la Sala).
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia No. 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
“...Omissis...

Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.
…Omissis…       

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
…Omissis…
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
…Omissis…

8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que,  siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena No. 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución No. 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el  BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 009/2010 dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula.
2.- DESISTIDA la apelación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANVIH).

3.- LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso interpuesto por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exigió a esta institución financiera el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.
4.- Se REPONE la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad.

5.- QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas,  a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
Finalmente, se ORDENA la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.


Publíquese, regístrese y notifíquese. Envíese copia certificada de la decisión al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

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Sala Político Administrativa - Exp N° 2011-0894 05/06/2012
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00739-21612-2012-2010-0624.html