tsj.gov.ve ,  "...IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N° 2011-0430 de fecha 14 de abril de 2011 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

A tal efecto, observa que en el escrito de fundamentación la apelante alegó que tanto la sentencia recurrida como el acto administrativo impugnado son nulos, toda vez que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras infringió lo dispuesto en los artículos 407 y 409, numerales 1 y 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, al realizar un cálculo errado de la sanción que le fuere impuesta a su representada, toda vez que “verificada la improcedencia de la supuesta ‘reincidencia’ lo correcto es admitir que la SUDEBAN violó los artículos 407 y 409, numerales 1 y 5, pues siendo admitida la presencia en el asunto sub judice de circunstancias atenuantes, resultaba forzoso determinar que la sanción que era procedente era la correspondiente al límite inferior, es decir, el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital social del Banco”; por tales razones, denunció que la sanción pecuniaria impuesta a su mandante, en el acto administrativo impugnado es desproporcionada y “confiscatoria”.

Ahora bien, a los fines de analizar los alegatos expuestos por la parte accionante, esta Sala constata de las actas cursantes en autos, lo siguiente:



1.- Que en la Resolución Nº 069.07 de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 618.06 del 14 de diciembre de 2006, a través de la cual sancionó a la recurrente con multa por la cantidad de quinientos nueve millones veinticuatro mil quinientos tres bolívares (Bs. 509.024.503,00), hoy reexpresados en quinientos nueve mil veinticuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 509.024,50) equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado, de conformidad con el artículo 416 numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, por haber infringido el artículo 185 numeral 15 eiusdem.

2.- Que no es un hecho controvertido que el Banco Occidental de Descuento Banco Universal C.A., efectuó operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín, durante los días 1° de noviembre, 1°, 9 y 20 de diciembre de 2005.

3.- Que la aceptación de la comisión de la falta por parte de la prenombrada institución financiera, fue considerada por la Superintendencia como un elemento atenuante de conformidad con el artículo 409 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001.

4.- Que en criterio de la Superintendencia las “sucesivas operaciones que se encuentran legalmente prohibidas” representa una “reincidencia en la falta cometida”, lo cual configura el “supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

5.- Que la afirmación explanada por el recurrente, en su escrito de descargos, en relación con el desconocimiento por parte del Presidente de esa entidad bancaria de las operaciones investigadas, fue considerada por la Superintendencia como una circunstancia agravante subsumible en el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001.

6.- Que en el fallo apelado el a quo concluyó que “el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aún cuando consideró de forma errada la circunstancia agravante relativa a la reincidencia de la falta, fijó proporcionalmente el quantum de la multa en un término medio”.

Una vez determinado lo anterior, cabe destacar que en el Capítulo I denominado “De las Sanciones Administrativas”, del Título VII “De las Sanciones y Recursos”, del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratione temporis, se establece lo siguiente:

“Ley Supletoria

Artículo 407. Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes (…).

Agravantes

Artículo 408. Se considerarán como agravantes, entre otras:

1. La magnitud de la infracción;

2. Su incidencia en la confianza del sistema bancario o en el desenvolvimiento del mismo;

3. Su repercusión en el público;

4. La afectación de los servicios bancarios;

5. La reincidencia;

6. La premeditación;

7. La obstaculización de las investigaciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras;

8. Hacer participar o utilizar a otras instituciones financieras;

9. Cometer la falta para ejecutar u ocultar otra falta; y,

10. Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como agravante de la falta cometida.

Atenuantes

Artículo 409. Se consideran como atenuantes, entre otras:

1. La aceptación de la comisión de la falta.

2. La corrección por iniciativa propia de la misma.

3. El tomar medidas para contrarrestar los efectos de la falta cometida.

4.- El establecimiento de medidas preventivas que impidan la reincidencia o la comisión de nuevas faltas.

5.- Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como atenuante de la falta cometida”. (Resaltados de la Sala).

En este orden de ideas, se observa que la apoderada judicial de la parte apelante alegó la infracción de los artículo 407 y 409 numerales 1 y 5, citados supra dado que -a su decir- la entonces Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras, realizó un cálculo errado de la sanción que le fue impuesta a su representada.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional precisará las circunstancias atenuantes y luego las agravantes del hecho que fue sancionado por la Administración.

Así tenemos que en relación a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 (“La aceptación de la comisión de la falta”) del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, la Resolución N° 618.06 del 14 de diciembre de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos, señaló lo siguiente:

“…una vez analizado el argumento expuesto en el escrito de descargos consignado por el apoderado del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., así como el expediente administrativo correspondiente, esta Superintendencia considera que del alegato presentado se evidencia un reconocimiento expreso del incumplimiento a la normativa citada en el Auto de Apertura, por lo cual los hechos no se encuentran controvertidos, y el reconocimiento de la falta será considerado por este Organismo como un elemento atenuante de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma a la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Resaltado de la Sala).


Asimismo, respecto a las atenuantes previstas en los numerales 3 (“La corrección por iniciativa propia de la misma”) y 4 (“El establecimiento de medidas preventivas que impidan la reincidencia o la comisión de la falta”), del artículo 409 eiusdem, alegadas por la parte actora en su escrito recursivo, el mismo ente de control sostuvo:

“…en cuanto a las medidas y correctivos que presuntamente ha tomado el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., destinados a contrarrestar los efectos de la falta cometida y a evitar la ocurrencia de operaciones como las detectadas, este Ente Supervisor se encuentra impedido de valorar el presente argumento como un elemento atenuante, dado que no se observa en el escrito de descargos un planteamiento o una propuesta concreta y definida en la que la Entidad Bancaria exponga las medidas o correctivos previstos a los efectos antes indicados.(…) Por las razones antes indicadas, este Ente Supervisor exhorta a ese Banco a tomar de inmediato las acciones pertinentes a objeto de evitar cualquier tipo de infracción a la normativa que rige la materia bancaria nacional, dado que una simple amonestación a las personas involucradas en la materialización de las operaciones en referencia, es un acto insuficiente para garantizar la debida operatividad”. (Resaltado de la Sala).

Del acto administrativo que impuso la sanción a la recurrente se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tomó en cuenta solo la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 409 del mencionado texto normativo, a los efectos de la imposición de la sanción recurrida, no valorando, por las razones expuestas en el cuerpo de la Resolución impugnada las atenuantes establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 409 arriba transcrito.

Por otra parte, esta Sala observa que la representación judicial del Banco Occidental de Descuento Banco Universal C.A. alegó que la Superintendencia infringió el artículo 408 numeral 5 de la Ley   que rige sus funciones al calificar de “reincidencia” la conducta desplegada por su mandante, respecto a la cual la SUDEBAN indicó:

 “…sobre el particular expuesto por el Representante de la Institución Financiera, atinente a que ´El Banco nunca ha negado ni negará la operación detectada, la cual fue realizada por funcionarios del mismo producto de una interpretación respecto de la naturaleza de la operación, la cual reconocemos equivocada por contravenir una expresa prohibición del legislador (…)´; este Organismo considera propicio recordarle a esa Entidad Bancaria que no se trató de una operación aislada producto de una posible equivocación, puesto que, de conformidad con el reporte de operaciones anteriormente citado, el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., efectuó operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín, durante los días 1 de noviembre, 1, 9 y 20 de diciembre de 2005, lo cual a criterio de esta Superintendencia representa una reincidencia en la falta cometida, pues efectuó sucesivas operaciones que se encuentran actualmente prohibidas, y en consecuencia se materializó la verificación del supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Resaltado y Subrayado de esta Sala).

Mientras que, respecto a la agravante prevista en el numeral 10 (“Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como agravante de la falta cometida”) del artículo 408 eiusdem, la Administración señaló:

“…en adición a las observaciones antes expuestas, este Ente Supervisor considera que la afirmación explanada en el escrito de descargos tendente a indicar que las operaciones referidas en el Auto de Apertura se realizaron sin el conocimiento del Presidente del Banco, constituye una circunstancia de suma gravedad para el desempeño de las funciones que ejerce esa Entidad Financiera dentro del Sistema Bancario Nacional, dado que demuestran la escasa eficiencia que probablemente adolezca el funcionamiento interno operativo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., máxime con el tipo de operaciones a que se refiere este procedimiento administrativo, donde se encuentran involucrados los intereses patrimoniales de esa Institución Financiera. De allí, que esta Superintendencia considera que la motivación antes expuesta es suficiente para encuadrar lo señalado por el Representante del Banco, en relación con el desconocimiento de las operaciones objeto de este procedimiento administrativo, por parte del Presidente de la Entidad Bancaria, como una circunstancia susceptible de ser subsumida en el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Resaltado y Subrayado de esta Sala).

Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo apelado consideró respecto a esta circunstancia agravante que no podía “dejar de observar que si bien la circunstancia agravante prevista en el señalado numeral 10, del artículo 408 de la Ley, se encuentra plenamente motivada por la Superintendencia; los hechos que se consideran para fundamentar la existencia de la circunstancia agravante por ‘reincidencia’, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del mencionado artículo, no constituye en sí mismo el supuesto en cuestión”. Señalando que el Superintendente consideró de forma errada la circunstancia agravante relativa a la reincidencia de la falta, ya que para su configuración es necesario que exista, al menos, un acto administrativo sancionatorio, previamente dictado y con definitiva firmeza, por el cual se haya sancionado a la entidad bancaria en virtud de una incursión anterior en el supuesto de hecho sancionable en el acto impugnado.

Consideración del a quo que no comparte esta Sala en razón de que si bien es cierto que para calificar una conducta como reincidente en sede administrativa se requiere de la existencia previa de un acto administrativo definitivamente firme en el que se haya sancionado al mismo sujeto por la misma conducta y así lo ha sostenido la Sala (Véase, entre otras, Sentencias de esta Sala Nros. 000504 del 1° de abril de 2003 y 01774 del 7 de noviembre de 2007); no es menos cierto, que las operaciones detectadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), (ahora, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) configuran una “reiteración” en la conducta del infractor, entendida esta como la repetición de una conducta antes de haber sufrido sanción y que igualmente puede configurar una circunstancia agravante, a tenor de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 de la misma norma.

La operación financiera de compra-venta de títulos entre el Presidente de la institución bancaria y el banco es de gran relevancia para el sistema financiero público o privado dado el carácter prohibitivo de ese tipo de operaciones (Artículo 185 numeral 15 eiusdem “se prohíbe a los bancos vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo”), prohibición que tiene por finalidad, a juicio de la  Sala, la protección de la seguridad y orden público económico, cuya violación impacta negativamente la confianza del público no solo en el sistema financiero en general, sino también en el órgano de control responsable de la tutela del interés general al tratarse de una institución constituida bajo forma societaria, recolectora de dinero del público y que ejerce la intermediación financiera.

Ello así, esta Sala concluye que la conducta desplegada por el Banco Occidental de Descuento Banco Universal C.A., relativa a las operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) efectuadas con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín, durante los días 1° de noviembre 1° y 9 y 20 de diciembre de 2005, configuran una conducta reiterada al haber incurrido en el ilícito administrativo en tres (3) oportunidades, no obstante la prohibición contenida en el artículo 185 numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001 (ahora artículo 99 numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario). Así se establece.

Constatada la contravención a la normativa legal que rige el funcionamiento de las instituciones financieras, la Superintendencia impuso a la recurrente sanción pecuniaria por la cantidad de quinientos nueve millones veinticuatro mil quinientos tres bolívares (Bs. 509.024.503,00), hoy reexpresados en quinientos nueve mil veinticuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 509.024,50), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado, de conformidad con el artículo 416 numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, la cual es objetada por la apelante al afirmar que la sanción procedente era la correspondiente al límite inferior, es decir, el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital social del Banco.

Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 416 numeral 5 del texto antes mencionado preceptúa:

“Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:

(omissis)

5.- Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

La norma in conmento establece dos límites cuantitativos: uno mínimo del cero coma uno por ciento (0,1%) y, uno máximo del cero coma cinco por ciento (0,5%) del capital pagado de la institución financiera, por lo que en atención al principio de proporcionalidad, la imposición de la sanción por parte de la autoridad administrativa competente, debe hacerse mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (Vid. sentencias Nos. 1666 y 1194 de fechas 29 de octubre de 2003 y 25 de noviembre de 2010). Tal deber se encuentra recogido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

De la aplicación del comentado principio de proporcionalidad, el término medio aplicable, producto de la división de la sumatoria de los dos límites cuantitativos de la sanción, está representado por el cero coma tres por ciento (0,3%), del capital pagado de la institución financiera. Dicho porcentaje puede ser aumentado o disminuido en proporción a las circunstancias agravantes y/o atenuantes que se encuentren presentes en el caso en concreto.

En este sentido, aprecia la Sala que a la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal C.A., se le aplicó la sanción del cero coma tres por ciento 0,3% del capital pagado, existiendo a criterio de la Superintendencia una (1) circunstancia atenuante constituida por la “admisión de la falta” y dos (2) agravantes, la primera calificada por el órgano de control como “reincidencia”, y la segunda, que se configuró al considerar la Superintendencia que “era grave que el Presidente de la Institución Financiera investigada alegara el desconocimiento de las operaciones realizadas por la entidad bancaria a su cargo, en contravención a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Aun cuando la Administración calificó como “reincidencia” las sucesivas operaciones financieras efectuadas por la actora, en contravención de la Ley que rige sus funciones, cuando en opinión de la Sala se trata de una conducta reiterada, la cual igualmente configura una agravante de conformidad con el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, se advierte que persiste una circunstancia atenuante y dos agravantes, de modo pues que, la imposición de la sanción pecuniaria -en el presente caso- en su límite medio (0,3% de su capital pagado) y no inferior (0,1% de su capital pagado), en modo alguno constituye una vulneración de los artículos 407 y 409 numerales 1 y 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, tal como se señaló en el fallo apelado. Así se declara.

De allí que, comparte esta Sala el criterio establecido por el a quo relativo a que la sanción que le fue impuesta a la accionante es proporcional al supuesto de hecho constitutivo de la infracción, dado que la multa se calculó en cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado, esto es, el término medio del porcentaje establecido en el artículo 416, numeral 5 eiusdem. Así se declara.

Determinada como ha sido la debida proporcionalidad de la sanción pecuniaria impuesta a la recurrente, debe esta Sala desestimar el alegato relativo al carácter “confiscatorio” de la multa impuesta. Así se declara.

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la Sentencia N° 2011-0430 de fecha 14 de abril de 2011, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual se CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal C.A., contra la Sentencia N° 2011-0430 de fecha 14 de abril de 2011, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual se CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación...."

 http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Agosto/00997-14812-2012-2011-0898.html