"....PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, se establece que no podrá otorgar la Comisión Nacional Valores, autorización alguna sobre la adquisición de acciones correspondientes a la titularidad de las entidades financieras, sin que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emita la autorización respectiva para ello, por lo que, deberá preliminarmente dicha Comisión remitir en un plazo no mayor de tres días hábiles la información sobre la adquisición de dichas operaciones mercantiles a la Superintendencia de Bancos, para que esta provisionalmente hasta que se decida el fondo de la presente causa, verifique los presupuestos procesales establecidos en los artículos 12 y 20 de la mencionada Ley, en aras de salvaguardar el equilibrio económico de los ahorristas, así como de los inversionistas, los cuales pudiesen verse afectados por operaciones fraudulentas posteriormente viciadas de nulidad. Autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la adquisición de las acciones correspondientes a la titularidad de las entidades financieras, deberá dicho organismo otorgar la respectiva autorización a la Comisión Nacional de Valores, la cual podrá, después de recibida la misma, proceder a la autorización respectiva, conforme a lo establecido en la Ley de Mercado de Capitales....
Se ordena la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que reinterpreta el criterio jurisprudencial establecido en el fallo N°  1700/2007, en el sentido de que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual”...."

 

 

 

SALA CONSTITUCIONAL
Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 09-1269

El 17 de noviembre de 2009, el abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.143, actuando en su condición de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, interpuso recurso de colisión de normas de rango legal conjuntamente con medida cautelar innominada, entre los artículos 12 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 21 eiusdem, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.892 del 31 de julio de 2008.

En la misma fecha, se dio cuenta a la Sala y, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO DE COLISIÓN DE LEYES

Que “La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras es el ente de la Administración Pública Central encargado de la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de las entidades reguladas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de acuerdo con sus artículos 2 y 213”.

Que “El caso es que en el artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras se establecen las condiciones que se han de tener para otorgar la autorización de adquisición de una entidad bancaria. De acuerdo con la norma mencionada, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras debe velar entre otros aspectos, por el cumplimiento de los siguientes requisitos: a. El origen de los fondos”.

Que “Este supuesto es de especial preocupación para la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto implica la evaluación de la legitimidad de los capitales aportados. Tal control previo es necesario en la medida en que si se permite la introducción de dinero proveniente de actividades ilícitas su rastreo se hace más difícil mientras más tiempo transcurra, por lo que se hace evidente la toma de medidas preventivas que impidan el ingreso de capitales de fuentes de dudosa procedencia, lo que obliga a que con anterioridad del otorgamiento o no de la autorización se proceda a tomar las medidas que permitan tener claramente establecido el origen legítimo de los fondos a ser utilizados por la entidad financiera de que se trate”.

Que “La determinación de la legitimación de capitales está fundamentada exclusivamente en protección del interés general porque afecta tanto a los usuarios del Banco o entidad financiera como al resto de instituciones del sistema financiero que tengan relación con la entidad en cuestión, ya que el dinero de ilegítimo origen puede acompañar inversiones legales y negocios interbancarios legítimos en su afán por sanear su origen cuestionable. De ahí la necesidad que este control se realice previamente para evitar distorsiones y males mayores en el sistema financiero”.

Que como segundo requisito se establece “La capacidad patrimonial del adquiriente y su experiencia en la actividad bancaria”, la cual “(...) tiene una importancia fundamental  debido a que la adquisición o la puesta en operaciones de una entidad bancaria o financiera implican la participación de una actividad que tiene riesgos inherentes y que supone, por definición, el manejo de capitales provenientes de terceros, lo cual exige unos niveles de solvencia mínimos para asumir tales responsabilidades, de ahí que tiene especial relevancia que tales niveles de solvencia sean establecidos previamente a la autorización de funcionamiento”.

Que “Los niveles de complejidad de la intermediación financiera exige que quienes tengan la responsabilidad de manejar los dineros de terceros hayan demostrado fehacientemente su pericia en tales actividades por lo que la determinación previa de tal requisito resulta manifiesto”.

Que como otro requisito se establece “d. La solvencia y liquidez de la institución adquirida”, lo cual se encuentra vinculado o aparejado con el “(...) interés general, es necesario determinar, previamente a la adquisición, el que la institución de que se trate tenga los niveles de solvencia y liquidez mínimos para su operatividad, ya que en caso contrario, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras  podrá exigir al comprador o compradores se tomen medidas adicionales de rescate o mejora de los niveles de solvencia de la institución. Esta determinación en particular exige el cuidadoso análisis de múltiples indicadores cuya precisión no puede ser remitido al momento posterior a la compra dado que el ingreso de nuevos capitales puede distorsionar la realidad patrimonial del ente involucrado, y por lo mismo se puede falsear la situación previa a la compra de la institución, por lo que tal exigencia de verificación previa resulta plenamente justificada”.

Que asimismo señalan que la Superintendencia debe velar por “e. Los efectos de la operación sobre la estructura accionaria del banco”, presupuesto que “(...) aunque formalmente pareciera una mera determinación de la situación accionaria entre los particulares aportantes del capital social del banco o entidad financiera, ya que en realidad, esta precisión permite determinar, por ejemplo, la posesión de las acciones por parte de un grupo económico o el establecimiento de un porcentaje que le permite al poseedor de la misma el derecho a participar en la Junta Directiva del mismo. Las consecuencia (sic), en los supuestos determinado (sic), son claramente trascendentes para la institución de que se trate, y por la tanto su determinación previa resulta del todo comprensible en la mens legis”.

Que asimismo “f. La incidencia de la compra sobre la estructura del sistema financiero (...) resulta de especial trascendencia al interés colectivo dado el impacto que la enajenación de un banco o entidad financiera puede representar para la integridad y buen funcionamiento del sistema financiero. Un claro ejemplo de esto lo tenemos en el supuesto de que un grupo económico compre entidades financieras con intenciones monopólicas, lo cual al estar expresamente prohibido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exigiría la actuación oportuna de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras con el fin de impedir que se de tal situación, lo cual fundamenta el interés de la ley de que esto sea considerado previamente a la adquisición del ente regulado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”.

Por último, debe velar por la “h. Comprobación de que el comprador de las acciones no se encuentra dentro de las inhabilitaciones previstas en el artículo 12 de la ley”, mediante las cuales se prohíbe “(...) a las siguientes personas ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos: a. Quienes sean funcionarios públicos. b. Los que hayan incurrido en atraso, quiebra o sean fallidos. c. Los que hayan sido objeto de una condena penal con privación de libertad mientras esta dure. d. Los que hayan sido privados de libertad mediando condena penal por un hecho vinculado con la actividad financiera. e. Quienes hayan sido presidentes y altos funcionarios de alguna institución financiera que haya sido intervenida, estatizada o liquidada, siempre que su responsabilidad sea establecida mediante sentencia definitivamente firme. f. Los que no llenen los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia para ejercer la actividad bancaria”.

Que “La gravedad de las situaciones descritas anteriormente no exige abundar en las razones por las que el legislador requiere que previamente a la adquisición del Banco o entidad financiera, se establezca que ninguno de los supuestos de hecho antes expresados son aplicables a los adquirientes de la misma, dado que de existir, las implicaciones para el mantenimiento de la confianza en el sistema financiero son bastante predecibles”.

Que “Vistas las disposiciones que conforman los artículos 12 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tenemos, por el contrario que el artículo 21 eiusdem establece que en los casos de adquisiciones de acciones de bancos o entidades financieras a través de la Bolsa de Valores ‘no requerirá autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’ con lo cual, una vez que la Comisión Nacional de Valores da su autorización de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Capitales, la adquisición tiene plena vigencia jurídica y no será hasta que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras sea notificada dentro de los cinco días bancarios siguientes, esto es, con posterioridad a la adquisición de la entidad financiera, cuando el ente regulador pueda examinar todos los requisitos establecidos en los artículos 12 y 20 antes indicados. Para hacer tal análisis la Superintendencia cuenta con 45 (sic) para pronunciarse, y en tal sentido, debe considerarse que la complejidad de la materia financiera impide un pronunciamiento a corto plazo en un lapso manifiestamente menor al expresado en la norma”.

Que “En la situación arriba descrita se encuentra la colisión que sometemos a la consideración de esa honorable Sala, por cuanto, ante un mismo supuesto, esto es, la adquisición de un banco o institución financiera, se tienen dos consecuencia jurídicas distintas, y sobre todo de enorme impacto en el interés colectivo, ya que en un caso se verifican previamente y con exhaustividad, el cumplimiento de los requisitos para poder hacer la adquisición, y en el otro, el órgano regulador se encuentra ante un fait accompli, una situación de hecho ya constituida con consecuencias ya inevitables sobre el sistema financiero, y en consecuencia, sobre el interés general de los usuarios del mismo”.

Que “Esta colisión genera, entre otras, las siguientes situaciones: 1. En principio, no se puede determinar sino a posteriori el cumplimiento de las condiciones que la ley exige, como regla general, se den previamente, dada la gravedad y trascendencia de los requisitos exigidos legalmente para la adquisición de una entidad financiera. 2. Las condiciones para ser accionista de un banco no sólo están vinculadas a la situación personal del mismo, sino, fundamentalmente, al efecto que su futura condición puede tener tanto en el Banco como en el sistema financiero, por lo que en protección del interés general es necesario que dicho control se realice previamente a la adquisición de la entidad objeto de la negociación. 3. El lapso dado por el artículo 21 de 5 días bancarios para entregar la información, luego de la inscripción en libros y de 45 días para la toma de la decisión por parte de la Superintendencia, implica, a efectos prácticos, que el Banco se encuentre bajo el control de personas que no cumplan con los requisitos legalmente establecidos por lapso mínimo de casi 2 meses, lo cual contraría el espíritu, propósito y razón de la norma que exige el cumplimiento previo de estos requisitos. Es decir, nos encontraríamos ante la paradoja de que es posible una persona o un grupo financiero que expresamente no cumpla con uno de los requisitos antes explicados, tome posesión y maneje a su libre albedrío una institución financiera por casi dos meses a pesar de existir una expresa prohibición en tal sentido. Lo delicado que esta posibilidad (que por otro lado es perfectamente factible) tendría efectos muy negativos en el sistema financiero, que finalmente, el mismo basa su actividad en la confianza que los depositantes tienen en sus instituciones. Como expresión gráfica de lo anterior, podemos mencionar a título de ejemplo, las repercusiones que tendría en la confianza pública la adquisición de una entidad financiera con fondos de origen ilegítimo o por parte personas sin experiencia alguna en la materia bancaria, y lo grave, no nos cansamos de repetirlo, es que todo ello puede ocurrir la (sic) Superintendencia pueda hacer algo al respecto, dado que su conocimiento será con posterioridad a la verificación de la adquisición. 4. Por otro lado, debemos considerar que la Ley de Mercado de Capitales, que es la que regula la adquisición de acciones en la bolsa, en el capítulo correspondiente (art. 109 y ss de la ley) no dice nada respecto a los requisitos que hay que cumplir para adquirir una institución financiera, por lo que la autorización de la Comisión Nacional de Valores no vela por la protección de los intereses de los clientes del Banco, ni del interés general, ni del sistema financiero, sino que fundamentalmente las normas que la rigen están dirigidas a la protección de los accionistas minoritarios, por lo que el proceso autorizatorio llevado por dicha Comisión en nada garantiza que los extremos exigidos por los artículos 12 y 20 de la Ley sean cumplidos dado que no es materia de su competencia. 5. Adicionalmente, y no menos entidad que los anteriores, la adquisición de un Banco en la Bolsa de Valores, también es posible, por lo menos conceptualmente, por parte de una empresa extrajera (sic), por lo que de esta manera esta adquisición se haría en evidente contradicción con lo dispuesto por el artículo 171 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que dispone que caso de inversión extrajera (sic) en el sistema financiero, dicha inversión está supeditada a la autorización por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con lo cual se agregaría otro supuesto de incumplimiento de las exigencias normativas, esta vez, no sólo del interés general, sino adicionalmente, de la soberanía del Estado venezolano”.

Que “En los términos expuestos se manifiesta la preocupación (...) por la colisión de normas expuesta, y con el debido respeto y acatamiento a la decisión de este Alto Tribunal, manifiesta su posición en el sentido de que debe prevalecer el control previo establecido en el artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en protección del interés general, del mantenimiento de la confianza en el sistema financiera, y de la soberanía del Estado venezolano”.

Que conjuntamente con la interposición del presente recurso de colisión de leyes interpone solicitud de medidas cautelares innominadas, ya que “La fuente de la preocupación de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se origina ante la presencia de varias adquisiciones de instituciones financieras en la Bolsa de Valores, sin que ese órgano regulador pudiese actuar sino a posteriori, y en tales casos, ante el incumplimiento manifiesto de los requisitos legalmente establecidos para la adquisición de Bancos y otras instituciones financieras, ha visto entorpecida su labor fiscalizadora, no sólo por la limitación de actuación ex post facto, sino adicionalmente, por la intervención de algunos Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, quienes en insólitas decisiones han usurpado las competencias de la Superintendencia y han autorizado mediante decisiones judiciales la celebración de Asambleas de Accionistas sin el mínimo cumplimiento de los extremos legales. Se eleva al conocimiento de esa Sala que las decisiones mencionadas fueron las tomadas por el Tribunal Superior Primero de la Región Capital en el expediente 8477 (Caso: Inverunión) y por el Tribunal Superior Quinto en el expediente 09-2604 (Caso: Banpro)”.

Que “En el primer caso, esto es, en la actuación de la Comisión Nacional de Valores, se entiende que la misma dé su autorización para la adquisición de acciones en la Bolsa, en razón de que el instrumento legal que la rige, no le atribuye las competencia que exclusivamente posee la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y por lo tanto no está en capacidad de impedir la irrupción en el sistema financiero de sujetos cuya presencia en el mismo está expresamente prohibida. Por tal razón, y con el debido respeto solicitado a esa Sala Constitucional se prohíba a la Comisión Nacional de Valores autorice la venta de acciones de Bancos o instituciones financieras regidos por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras hasta tanto no haya decisión definitiva en la presente causa”.

Adicionalmente solicitan a la Sala que “(...) se tomen las medidas que soberanamente estime esa Sala en los casos particulares ya indicados para que la incidencia de esas adquisiciones no continúe, dado el negativo precedente que implica el que hayan realizado adquisiciones bancarias en abierta contradicción, no sólo de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino, y que es más grave, en contra del espíritu, propósito y razón de la norman legal que rige la materia”.

Finalmente, exponen como fundamento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en cuanto al primero de ellos –fumus boni iuris- se “(...) encuentra su basamento en las disposiciones legales, mencionadas supra, en las que se atribuye el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de las entidades reguladas, y de igual modo en la misión que la misma ley le da de velar en protección del interés general y de los derechos de los usuarios del sistema bancario nacional”.

Respecto al “El peligro o riesgo en la demora en otorgar una medida cautelar en  este caso, estriba en la posibilidad, al día de hoy de que en la Bolsa de Valores se sigan adquiriendo instituciones bancarias contrariando expresas disposiciones de la ley que rige a tales entidades con una directa y negativa afectación al interés colectivo así como a los derechos de los que depositan sus ahorros y patrimonio en tales instituciones. Por ello, estimamos que es necesario una acción urgente por parte de esa Sala Constitucional a los efectos de evitar males mayores de los ya ejecutados por la aplicación del artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como por infelices decisiones judiciales que han amparado injustificada e ilegalmente adquisiciones de entidades financieras contrariando las decisiones de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y afectando el interés general”.

Finalmente, solicitan que se admita el presente recurso de colisión de leyes, se dicten las medidas cautelares solicitadas y se declare con lugar la colisión de leyes planteada.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia y, al respecto, observa que en el presente caso ha sido ejercido recurso de colisión de leyes entre los artículos 12 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 21 eiusdem.

En tal sentido, se advierte que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para resolver las colisiones existentes entre las diversas disposiciones legales y declarar cuál de éstas debe prevalecer, fue asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que es atribución de esta Sala: “Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer”.

En este sentido, de conformidad con el numeral 8 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5.14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -el cual reprodujo el contenido de la referida norma constitucional-, corresponde a esta Sala Constitucional la competencia para conocer del presente recurso de colisión de leyes. Así se declara.

III
DEL PROCEDIMIENTO

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del asunto sometido a su conocimiento, para lo cual estima conveniente destacar algunas consideraciones sobre el procedimiento aplicable.

Ahora bien, esta Sala Constitucional en sentencia N° 889 del 31 de mayo de 2001 (caso: “Carlos Brender”), estableció el procedimiento para la tramitación de la pretensión de colisión de leyes y dispuso que:

“(…) Con base en esta característica del recurso de colisión de leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia considera esta Sala que el procedimiento más conveniente a aplicar para la tramitación de este recurso conforme a su naturaleza, es el que se encuentra previsto para los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos generales, con exclusión de la etapa probatoria a que se refiere el artículo 117 eiusdem y sin relación ni informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 ibidem, por tratarse de un asunto de mero derecho. En consecuencia, el procedimiento que en lo sucesivo se aplicará en estos casos es el siguiente:
1º Presentado el recurso ante la Secretaría de esta Sala, se dará cuenta del mismo y se remitirá al Juzgado de Sustanciación;
2º El Juzgado de Sustanciación decidirá acerca de su admisión dentro de las tres audiencias siguientes a la del recibo del expediente.
3º En el auto de admisión se dispondrá, conforme a lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia notificar por oficio al Presidente del órgano que haya dictado los actos normativos objeto del recurso y al Fiscal General de la República, si éste no lo hubiera interpuesto. También podrá ordenarse la notificación del Procurador General de la República en caso de estar involucrados los intereses patrimoniales de la República.
4º  Practicadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, el Juzgado de Sustanciación procederá a remitir el expediente a la Sala, la cual designará el Ponente.
5º Designado el ponente, la Sala decidirá el recurso dentro de los treinta (30) días siguientes, a menos que la complejidad y naturaleza del asunto exija mayor lapso.
6º No habrá lugar a etapa probatoria alguna ni a relación de la causa ni informes (…)”.

Una vez entrada en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y precisado el nuevo pronunciamiento para tramitar las acciones o recursos ante este Alto Tribunal, conforme lo asentado en sentencia Nº 1645 del 19 de agosto de 2004,  esta Sala, posteriormente, en su sentencia N° 1795/2005, determinó que le compete a ella únicamente -y de manera excepcional- la admisión de aquellas demandas en las cuales se interponga, además, alguna o varias solicitudes cautelares, mientras que será el Juzgado de Sustanciación el que habrá de admitir, de conformidad con el artículo 19, párrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aquellas demandas en que no se planteen pretensiones cautelares o ameriten pronunciamientos previos.

Ahora bien, vista la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de colisión de leyes y fijado el procedimiento aplicable para su tramitación, esta Sala pasa a pronunciarse con respecto a su admisibilidad, en virtud que el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

En atención a ello, se aprecia que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad de la recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de colisión de leyes. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 889 del 31 de mayo de 2001, supra mencionada, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, a la ciudadana Procuradora General de la República y asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”), la notificación de la actora y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, se declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, se declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

V
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Al efecto, la parte recurrente conjuntamente al presente recurso de colisión de leyes ha solicitado una serie de medidas cautelares, medidas las cuales cónsono con el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pueden ser solicitadas con el presente recurso, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencias de esta Sala Nº 2365/2006, 256/2009 y 557/2009, entre otras).

Así, se aprecia como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, ya que los sujetos involucrados no versan sobre el ámbito subjetivo de un demandado sino los intereses de la comunidad que pudieren resultar afectados por la suspensión de una determinada norma.

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa:

En primer lugar, advierte esta Sala que la parte accionante solicita como medida cautelar: i) se prohíba a la Comisión Nacional de Valores autorice la venta de acciones de Bancos o instituciones financieras regidos por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras hasta tanto no haya decisión definitiva en la presente causa; y ii) se tomen las medidas que soberanamente estime esa Sala en los casos particulares –decisiones dictadas por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el expediente 8477 (caso: “Inverunión”) y por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el expediente 09-2604 (caso: “Banpro”)- para que la incidencia de esas adquisiciones no continúe, dado el negativo precedente que implica el que hayan realizado adquisiciones bancarias en abierta contradicción, no sólo de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino, y que es más grave, en contra del espíritu, propósito y razón de la norman legal que rige la materia.

En atención a lo expuesto, debe pronunciarse sobre la primera de las cautelas solicitadas, al efecto, expone la parte recurrente como fundamento principal de la referida medida que la falta de autorización previa establecida en el artículo 21 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sobre la adquisición de instituciones bancarias en la Bolsa de Valores, sin que la Superintendencia de Bancos pueda autorizar la misma, colide a su vez con los artículos 20 y 12 de la misma ley, aunado al hecho actual que ciertamente con fundamento en dicha norma se están llevando a cabo una serie de operaciones mercantiles que ponen en riesgo la estabilidad financiera bancaria, cuya tutela se encuentra establecida a dicho órgano en pro de salvaguardar el mantenimiento de la rentabilidad económica del país y de la protección de los ahorristas.


En este sentido, se aprecia ciertamente que la referida Superintendencia tiene atribuida la función de inspección y vigilancia del sector financiero, en razón de lo cual en atención a la naturaleza de la materia involucrada se concibe de manera excepcional la restricción de ciertas actuaciones mercantiles comunes que por su grado de incidencia requiere de una vigilancia mayor o una autorización previa para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases y coordinación de la planificación económica, en exclusivo mantenimiento del interés público.

Así, interesa destacar que tal función se encuentra expresamente atribuida en el artículo 2 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras cuando establece que los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito “estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas”, así como en su artículo 114, cuando se le faculta para dictar las normas prudenciales que permitan regular sus operaciones, facultades de inspección de requerir datos o informaciones para determinar su incidencia jurídico financiera en el sector –artículos 169, 182, entre otros-, sus funciones -216, 217-, régimen de autorizaciones y sanciones –artículo 235-.

Si bien la intervención del sector bancario no es absoluta por cuanto existe un régimen de capitales mixto en su intervención, no es menos cierto que por la relevancia económica de tal actividad, se encuentra un órgano regulador con un mayor grado de intervención que otros sectores de interés general asignado a su vigilancia y control de la actuaciones de los capitales intervinientes en la economía nacional.

En este sentido, se aprecia que la parte recurrente fundamentó la pertinencia de las medidas cautelares solicitadas, principalmente en que “ante la presencia de varias adquisiciones de instituciones financieras en la Bolsa de Valores, sin que ese órgano regulador pudiese actuar sino a posteriori, y en tales casos, ante el incumplimiento manifiesto de los requisitos legalmente establecidos para la adquisición de Bancos y otras instituciones financieras, ha visto entorpecida su labor fiscalizadora, no sólo por la limitación de actuación ex post facto, sino adicionalmente, por la intervención de algunos Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, quienes en insólitas decisiones han usurpado las competencias de la Superintendencia y han autorizado mediante decisiones judiciales la celebración de Asambleas de Accionistas sin el mínimo cumplimiento de los extremos legales. Se eleva al conocimiento de esa Sala que las decisiones mencionadas fueron las tomadas por el Tribunal Superior Primero de la Región Capital en el expediente 8477 (Caso: Inverunión) y por el Tribunal Superior Quinto en el expediente 09-2604 (Caso: Banpro)”.

Adicionalmente, exponen que en virtud de la presunta contradicción planteada, el órgano rector se encuentra restringido en sus actuaciones de manera inmediata, poniendo en riesgo los propios postulados legales, al poder subvertirse las prohibiciones mediante la venta de acciones de titularidad bancaria en la Bolsa de Valores, sin atender a las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que ciertamente la Comisión Nacional de Valores no se encuentra compelida al mantenimiento de los postulados legales mencionados, en virtud que dicha competencia es restrictiva de las atribuciones contempladas a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en razón de lo cual, la Comisión Nacional de Valores “(...) no está en capacidad de impedir la irrupción en el sistema financiero de sujetos cuya presencia en el mismo está expresamente prohibida”.

En tal orden de ideas, esta Sala considera relevante citar el artículo 21 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, al efecto de poder emitir un pronunciamiento conforme a derecho de la cautelar solicitada. Al efecto, expone:

“Artículo 21. La adquisición de acciones efectuada en bolsa no requerirá autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pero deberá ser participada a ésta por el banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresa regida por este Decreto Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la inscripción en el libro de accionistas. No obstante, cuando como consecuencia de dicha adquisición una persona pase a poseer el diez por ciento (10%) o más del capital o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera, dicha participación deberá venir acompañada con los recaudos o documentos a que se refiere el artículo anterior, y se aplicará lo dispuesto en el párrafo siguiente de este artículo.
Cuando se trate de adquisiciones realizadas por accionistas que detenten una participación igual o superior al porcentaje antes señalado, deberá ser participada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y venir acompañada con los recaudos y documentos señalados en el artículo 20 de este Decreto Ley, para cada una de ellas cuando las mismas, de forma individual o conjunta, impliquen una adquisición accionaria directa o indirecta mayor o igual al cinco por ciento (5%) del capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, en un plazo de seis (6) meses.
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá objetar la transacción en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días continuos contados desde la fecha de la participación. En tal caso, el adquirente deberá proceder a la venta de las acciones que dieron lugar a la objeción, dentro de un lapso que será fijado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el cual no será menor de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la fecha de la notificación al interesado, de la objeción formulada. A partir de esta última fecha, el accionista adquirente no podrá ejercer los derechos inherentes a las acciones cuya transacción dio origen a la objeción, con excepción del derecho de enajenarlas y de percibir los dividendos.
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificará a la institución financiera de cuyas acciones se trata, las decisiones adoptadas. Si la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no formulare objeciones dentro del plazo antes referido, dicha transacción y la correspondiente inscripción surtirán plenos efectos” (Negrillas de la presente Sala).


En este sentido, se aprecia ciertamente que el control efectuado por la norma es un control posterior en atención al porcentaje accionario adquirido igual o mayor al 10% sea un accionista previo o uno nuevo, ya que si este porcentaje es inferir no existe ni siquiera un control de la actividad financiera, sino una simple notificación al órgano contralor, en razón de lo cual, las actividades de la referida Superintendencia respecto a la actividad de transacción bancaria en el mercado de capitales se encuentra regulado de manera posterior (45 días) a la celebración de las mismas, siendo válidas las operaciones mercantiles y accionarias de las instituciones financieras durante dicho lapso.

En este orden de ideas, se aprecia que el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla el régimen socioeconómico del Estado, dispone por una parte que se le atribuye al Estado el deber de intervenir en la economía para lograr la justicia social, atribución esta que no es más que una expresión concreta de la cláusula del Estado Social, contenida en el artículo 2 constitucional, y cuando, por la otra, se erige a la iniciativa privada en la economía como un factor fundamental, para el desarrollo armónico de la economía nacional.

La mencionada cláusula si bien, no contempla los elementos concretos que nos sirvan para conformar el orden económico, no es menos cierto, que la realización del Estado de Derecho en cuanto al ámbito económico es una misión del Estado, que le habilita a dictar medidas de planeamiento, de dirección y fomento económico.

Surge por vía de consecuencia, una aparejada obligación del Estado en la defensa de la productividad, lo que conlleva a garantizar la presencia de un mínimo existencial económico, lo que significa que la planificación de una previsión existencial respecto al futuro mediante el mantenimiento de las bases de desarrollo vital y de la infraestructura necesaria para poder explayar la realidad económica en el presente y el fututo, atendiendo a las posibles fluctuaciones sociales, económicas y culturales, y obliga a controlar y acomodar este nivel –mínimo existencial- a las realidades necesidades del desarrollo económico y social.

El Poder Público, tiene que garantizar una existencia humana digna y un mínimo existencial económico y social, así como asegurar la justicia social mediante una política redistributiva y asumir la responsabilidad de cubrir las necesidades de bienes y prestaciones sociales, y con ello, para el funcionamiento de la economía orientado al interés general, la búsqueda del pleno empleo, de un crecimiento económico adecuado, el dotar de mano de obra, estabilidad, la seguridad de las bases vitales naturales y la protección de los más débiles económicamente.

Estas políticas públicas en cuanto al ente regulador se complementan mediante la técnica de supervisión y de tutela económica, establecida en las funciones de vigilancia del comportamiento del mercado, y tiene como finalidad limitar y encauzar la actividad económica, mediante medidas administrativas que suponen una limitación en aquélla con el fin de salvaguardar la seguridad y el orden público frente a actos amenazantes resultantes de la actividad económica, de superar las molestias en la seguridad y orden públicos, mediante medidas de previsión para evitar peligros y para el control de que se observe y garantice el equilibrio económico del mercado financiero.

En atención a ello, se aprecia que la supervisión no se agota con la autorización previa para el desarrollo de la actividad en un sector determinado, sino que el ente regulador posee un amplio catálogo de potestades mediante la cual mantiene un interés permanente en la inspección, con ellas se logran los fines del ordenamiento jurídico de forma eficaz y transparente; en el presente caso, las presentes funciones se encuentran restringidas de tal manera, que incluso se contradicen con los postulados normativos contenidos en la propia Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, haciendo preliminarmente tardías las labores de inspección o vigilancia en unos supuestos e imposible cuando los títulos valores no representan un número igual o superior al diez por ciento o más del capital o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera.

No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala que la adopción de la medida cautelar in integrum a lo peticionado por el recurrente, podría implicar una paralización del mercado de capital de títulos valores de las entidades financieras sometidas al ámbito de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que conllevaría al estancamiento del mercado de capitales, lo cual lejos de procurar un beneficio al mercado interno y el control de las actividades de la Superintendencia, genera un deterioro del flujo económico, en atención a los constantes cambios y fluctuaciones que implican las actividades financieras, los factores sociales e industriales intervinientes en el mismo.

La paralización de las actividades económicas conllevaría aparejadamente no sólo el estancamiento de las mismas sino la posible vulneración de los sujetos pasivos objeto de la medida que requieran la necesaria realización de sus actividades mercantiles, de derechos constitucionales como la propiedad privada, la libertad económica, libertad de asociación, así como los principios a la seguridad jurídica, a la autonomía de voluntad de las partes, los cuales si bien pueden ser objeto de limitaciones proporcionales, siempre que no se limite su núcleo esencial (Vid. Sentencia de esta Sala N° 403/2006), su restricción no resulta acorde con la naturaleza provisional de las medidas cautelares, y que ello, constituiría sin lugar a dudas una homogeneidad absoluta entre lo peticionado como objeto principal de la demanda y la cautelar.

No obstante lo anterior, y visto los amplios poderes inquisitivos que posee esta Sala Constitucional en aras de resguardar el equilibrio económico del sector financiero nacional, se establece cautelarmente que previa a la autorización otorgada por la Comisión Nacional Valores, dicha Comisión deberá remitir en un plazo no mayor de tres días hábiles la información sobre la adquisición de dichas operaciones mercantiles a la Superintendencia de Bancos, para que ésta provisionalmente hasta que se decida el fondo de la presente causa, verifique los presupuestos procesales establecidos en los artículos 12 y 20 de la mencionada Ley, en aras de salvaguardar el equilibrio económico de los ahorristas, así como de los inversionistas, los cuales pudiesen verse afectados por operaciones fraudulentas posteriormente viciadas de nulidad.

Autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la adquisición de las acciones correspondientes a la titularidad de las entidades financieras, deberá dicho organismo otorgar la respectiva autorización a la Comisión Nacional de Valores, la cual podrá, después de recibida la misma, proceder a la autorización respectiva, conforme a lo establecido en la Ley de Mercado de Capitales.

Asimismo, se ordena a la Comisión Nacional de Valores y a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en aplicación de la medida cautelar ordenada en el presente fallo, la elaboración de un informe pormenorizado, en el cual se especifique la titularidad del vendedor y el comprador del título valor, y el número de acciones adquiridas, así como las correspondientes autorizaciones por ambos organismos, mientras que dure la presente medida cautelar, a los fines de establecer los sujetos pasivos de manera directa e indirecta objeto de la presente.

Aunado a lo anterior, se aprecia que tal como lo expuso la parte recurrente existe una serie de expedientes judiciales, específicamente los expedientes Nros. 8477 (caso: “Inverunión”) y 09-2604, (caso: “Banpro”), cursantes por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y el Juzgado  Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Al efecto, se aprecia del fallo dictado el 2 de octubre de 2009, caso “Inverunión” mediante el cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se dispuso que “PRIMERO: Suspender los efectos del Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-14852 de fecha 29 de septiembre de 2009, debiendo como consecuencia de ello la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) abstenerse en lo sucesivo y hasta tanto se dicte sentencia en el presente juicio, de llevar a cabo cualquier actividad destinada a ejecutar el contenido de ese acto. SEGUNDO: Autorizar a la empresa INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., para celebrar el día lunes cinco (5) de octubre de 2009, a la misma hora pautada en la convocatoria original, la asamblea de accionistas suspendida en el Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-14852 de fecha 29 de septiembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con la presencia sin derecho a voto de los accionistas compradores objetados por ese organismo de control, debiendo limitarse el objeto de esa asamblea a los puntos contenidos en el orden del día señalado en la convocatoria publicada en el diario El Nacional, en su edición correspondiente al día 8 de septiembre de 2009. TERCERO: Autorizar la protocolización del acta que recoja el resultado de esa asamblea, ante el Registro Mercantil respectivo, a los fines de que produzca los efectos legales pertinentes ante la Comisión Nacional de Valores y Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

En razón de lo cual, congruentemente con lo expuesto previamente, y visto que hasta la presente fecha no ha habido otro pronunciamiento en las mencionadas causas, se ordena la paralización de los referidos expedientes judiciales, ya que estas medidas tienen efectos constitutivos al ordenar el registro de las correspondientes actas de asamblea, en las cuales se pueden inscribir el aumento de capitales sin la respectiva autorización emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en razón de lo cual, se ordena a los referidos órganos jurisdiccionales la suspensión de los mismos, hasta el cumplimiento formal del procedimiento previamente establecido en el presente fallo, con la finalidad de que la referida Superintendencia emita la correspondiente autorización de las operaciones realizadas.

Asimismo, se deja sin efecto cualquier medida cautelar que haya podido ser acordada por los referidos órganos jurisdiccionales de manera de no resultar perjudicados los intereses de los ahorristas por la posible subversión de las condiciones económicas de las instituciones financieras involucradas, en virtud que la presente medida provisional, es concebible en atención a que la corrección de una posible deficiencia del mercado es soportable o implica un coste menor que el coste del fallo del mercado que se intenta corregir, ya que en los actuales momentos no pueden advertirse todos los efectos plausibles de la venta de las acciones bancarias en el mercado de títulos valores -vgr. Estado de liquidez de las instituciones financieras objeto de las operaciones de mercado de capitales-.

En atención a ello, se aprecia que la proporcionalidad de la medida adoptada, se encuentra justificada en la prevalencia de salvaguardar una posible afectación del sector económico, no solo ante el riesgo de la posibilidad de delitos económicos como la legitimación de capitales, a través de la compra indiscriminada de acciones bancarias sin limitación ni autorización previa, sino ante la posibilidad de la intervención en el mercado nacional de capitales extranjeros en contravención a la ley, ya que sin la verificación previa de los condicionamientos establecidos en la ley, el mencionado artículo constituye una forma de evadir los postulados legales y constitucionales en materia económica, pudiéndose causar terribles riesgos para el sector bancario, en atención a las múltiples operaciones mercantiles en entidades financieras en la actualidad, lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por lo que se aprecia, que las presentes medidas cautelares, lejos de constituir una decisión anticipativa del fondo de la causa, en virtud que contra las mismas pueden los terceros interesados ejercer los correspondientes recursos, tienen por objeto satisfacer a un número indeterminado de ciudadanos –ahorristas o inversores- que pueden resultar afectados por las posibles violaciones subterfugias del  mercado. Así se decide.

VI
OBITER DICTUM

En primer lugar, se debe advertir que desde el 7 de agosto de 2007, esta Sala mediante sentencia N° 1700, en aras de garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos estableció que los amparos autónomos interpuestos contra las decisiones de los órganos de la Administración que corresponde a las Cortes su conocimiento para la nulidad –competencia residual-, cuando la lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Al efecto, dispuso:

“(…) la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional (vgr. Tributaria o funcionarial).
La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.
Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparos en esta materia.
Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.
En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia.
Este último señalamiento se hace en consideración al supuesto de la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo                             -proveniente de la competencia que en su momento la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuía a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que asignaba en esta instancia el conocimiento del contencioso administrativo de los órganos de inferior instancia de la Administración Central, sin importar el domicilio del acto o la ubicación geográfica de la dependencia. En este caso, el control del acto basado en la jerarquía del ente u órgano para una asignación residual de competencia podría ser un determinante de atribución de competencia dentro del ámbito de asignación para los tribunales contencioso administrativos; sin embargo, la aplicación del criterio de la competencia residual de las Cortes en materia de amparo constitucional resulta un obstáculo para el ejercicio de la acción de amparo, propia de la tutela de situaciones jurídicas fundamentales constitucionalmente garantizadas.
En suma, considerar la aplicación del criterio de competencia residual puede resultar atentatorio para el caso en que existan dependencias administrativas de inferior jerarquía que se encuentren desconcentradas –vgr. Inspectorías del Trabajo- o que su ubicación sea ajena a la ciudad de Caracas, como ocurre por ejemplo en el caso de algunas Universidades Nacionales, Colegios Universitarios y Colegios Profesionales. Inclusive, aplicar dicho criterio en amparo, como ocurre en áreas especiales como el caso de contencioso funcionarial, y hasta, por la protección en amparo en áreas particulares como en el caso de los servicios públicos, tal como así lo dispone el artículo 259 de la Constitución, haría prácticamente nugatorio para los afectados ejercer el amparo en procura de proteger sus derechos si obligatoriamente deben accionar ante las Cortes de lo Contencioso al margen del lugar donde ocurrió la afectación del derecho, o el lugar donde en realidad se encuentre el ente o dependencia administrativa.
En conclusión, considera esta Sala que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.
Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en amparo constitucional debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de esta Sala N° 1333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena N° 9/2005 que citó a la primera. Inclusive, respecto a la distribución competencial para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, esta Sala, en la sentencia N° 3517/2005, indicó que el conocimiento de tales recursos ‘corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)’, extracto que resume la clara intención del Máximo Tribunal de darle mayor amplitud al derecho al acceso a la justicia que estatuye el artículo 26 de la Constitución.
Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.
En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Por último, en caso de apelación, la competencia en este supuesto sí corresponderá a las Cortes, quienes decidirán en segunda y última instancia en materia de amparo (…)”.

No obstante lo anterior, esta Sala en virtud de ciertas actuaciones de los órganos jurisdiccionales de la competencia contencioso administrativa, debe hacer unas breves reflexiones en relación al referido criterio jurisprudencial, en tal sentido, se aprecia, en primer lugar, que la competencia para conocer de las posibles lesiones que haya generado un acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se encuentra expresamente atribuida en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual dispone: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

En segundo lugar, se advierte que estando establecido de manera expresa el órgano jurisdiccional competente en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –Cortes de lo Contencioso Administrativo-, no puede operar la competencia residual de las Cortes, ya que esta competencia se encuentra asignada en los casos en los cuales no existe una competencia expresa y siempre que el órgano emisor del acto impugnado o de la violación denunciada no se encuentre atribuido a los órganos jurisdiccionales con competencia administrativa de las autoridades nacionales –Sala Político Administrativa- o de las autoridades municipales o estadales –Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo-.

En atención a ello, se aprecia que el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece expresamente que “La competencia por la materia, se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan”, asimismo, el artículo 22 eiusdem establece que “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en los demás las disposiciones generales aplicables al caso”.

Ahora bien, es menester señalar que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis del ordenamiento jurídico aplicable es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones normativas, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador.

Ello implica, “(…) tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse (…)”, así, el principio general de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-,  resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

Conforme a lo expuesto, la Sala ha señalado que “(…) la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que García de Enterría (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución <en sentido material> distinguible de la <Ley constitucional> en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico. Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

En este sentido, se aprecia que el término residual es un adjetivo de la expresión residuo, la cual tal como se desprende del Diccionario de la Real Academia (DRAE, 21° Ed. 2001, p. 1956), significa “Conjunto de materias y atribuciones sobre ellas que las constituciones federales o autonomistas no atribuyen expresamente ni al poder central ni a los regionales”.

Trasladado dicha definición al ámbito jurisdiccional, se aprecia conforme a lo dispuesto en los artículos citados del Código de Procedimiento Civil, que la competencia residual de las Cortes sólo opera ante falta de disposición legislativa que atribuya la competencia de manera expresa, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma.

En razón de lo anterior, la Sala debe reinterpretar el referido criterio, en el sentido de que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual.

Asimismo, se aprecia que en estos casos, los Juzgados Superiores no solo carecen del elemento competencial –contencioso económico vgr. Seguros, derecho de la competencia, bancario, títulos valores-, por estarle atribuida expresamente por ley a un órgano superior –Cortes de lo Contencioso Administrativo-, sino que en estos tampoco se encuentra presente los elementos de urgencia y territorialidad, en virtud que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como los Juzgados Superiores se encuentran ubicados en la misma Región, por lo que su acceso a los órganos jurisdiccionales en ningún momento se ve menoscabado ni restringido, en cumplimiento de los principios de brevedad, gratuidad, celeridad y no sujeción a formalidad que caracterizan el procedimiento de la acción de amparo, conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme lo anterior, se ordena a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la remisión de los expedientes cursantes por ante dichos Tribunales, en los cuales se tramiten amparos constitucionales contra actuaciones u omisiones atribuibles a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el presente recurso de colisión de leyes interpuesto por el abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.143, actuando en su condición de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, entre los artículos 12 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 21 eiusdem.

2. - ADMITE la acción de colisión de normas legales planteado.

3. - ORDENA notificar a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, a la ciudadana Procuradora General de la República y a la ciudadana Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

4.- ORDENA emplazar a los interesados, por medio de cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, todo de conformidad con el procedimiento establecido por esta Sala en sentencia N° 889 del 31 de mayo de 2001 (caso: “Carlos Brender”), y en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”).

5.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, se establece que no podrá otorgar la Comisión Nacional Valores, autorización alguna sobre la adquisición de acciones correspondientes a la titularidad de las entidades financieras, sin que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emita la autorización respectiva para ello, por lo que, deberá preliminarmente dicha Comisión remitir en un plazo no mayor de tres días hábiles la información sobre la adquisición de dichas operaciones mercantiles a la Superintendencia de Bancos, para que esta provisionalmente hasta que se decida el fondo de la presente causa, verifique los presupuestos procesales establecidos en los artículos 12 y 20 de la mencionada Ley, en aras de salvaguardar el equilibrio económico de los ahorristas, así como de los inversionistas, los cuales pudiesen verse afectados por operaciones fraudulentas posteriormente viciadas de nulidad. Autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la adquisición de las acciones correspondientes a la titularidad de las entidades financieras, deberá dicho organismo otorgar la respectiva autorización a la Comisión Nacional de Valores, la cual podrá, después de recibida la misma, proceder a la autorización respectiva, conforme a lo establecido en la Ley de Mercado de Capitales.

6.- Se ORDENA a la Comisión Nacional de Valores y a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en aplicación de la medida cautelar ordenada en el presente fallo, la elaboración de un informe pormenorizado, en el cual se especifique la titularidad del vendedor y el comprador del título valor, y el número de acciones adquiridas, así como las correspondientes autorizaciones por ambos organismos, mientras dure la presente medida cautelar, a los fines de establecer los sujetos pasivos de manera directa e indirecta objeto de la presente.

7.- Se ORDENA la paralización de los expedientes judiciales Nros. 8477 (caso: “Inverunión”) correspondiente a la numeración llevada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y 09-2604, (caso: “Banpro”), cursante por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hasta el cumplimiento formal del procedimiento previamente establecido en el presente fallo, con la finalidad de que la referida Superintendencia emita la correspondiente autorización de las operaciones realizadas. Asimismo, se DEJA SIN EFECTO cualquier medida cautelar que haya podido ser acordada por los referidos órganos jurisdiccionales.

8- Se ordena la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que reinterpreta el criterio jurisprudencial establecido en el fallo N°  1700/2007, en el sentido de que estando atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales, quedando en consecuencia la aplicación del referido criterio para aquellos casos donde no exista una competencia expresa de la ley, y en cuyo caso se tenga que recurrir a la competencia residual”.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese de la presente decisión a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a la Comisión Nacional de Valores, al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de Diciembre  de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

El Vicepresidente,


Francisco Antonio Carrasquero López

Los Magistrados,



JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO


PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ




MARCOs TULIO DUGARTE PADRÓN


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN




ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES


El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. N° 09-1269
LEML/


El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz manifiesta su disentimiento de fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:
1.        Esta en desacuerdo con el otorgamiento de las medidas cautelares por las siguientes razones:
1.1      La mayoría considera que existe presunción de buen derecho, esto es, evidencia preliminar de la colisión entre normas, porque “la Superintendencia tiene atribuida la función de inspección y vigilancia del sector financiero, en razón de lo cual en atención a la naturaleza de la materia involucrada se concibe de manera excepcional la restricción de ciertas actuaciones mercantiles comunes que por su grado de incidencia requiere de una vigilancia mayor o una autorización previa para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases y coordinación de la planificación económica, en exclusivo mantenimiento del interés público”; y, por otra parte, porque la Comisión Nacional de Valores no estaría en capacidad de impedir que en los supuestos de inhabilitación del artículo 12 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las personas adquieran una participación suficiente como alcanzar la cualidad de accionistas principales.
Ese razonamiento parte del punto de vista de que, según las normas especiales bancarias, el único control que debe ejercer la Superintendencia es el previo, con lo que se olvida que la vigilancia y control pueden ejercerse también, en principio, por métodos de control posterior. En criterio del salvante, del examen sumario y preliminar que corresponde a esta etapa del proceso, surge que las medidas de control ex post facto que se establecen en el artículo 21 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, permiten a la Superintendencia de Bancos la verificación de los extremos que establece el artículo 20 eiusdem con lo cual, parece dotarse al órgano de supervisión bancario de los elementos necesarios para que se garantice que ninguna persona que esté en alguno de los supuestos de inhabilitación del artículo 12, adquiera o mantenga la condición de accionista principal, cualidad que se atribuye a “aquellos que poseen directa o indirectamente, según los lineamiento que fije la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una participación accionaria igual o mayor al 10% del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas del banco”.
Quien discrepa señala, en apoyo de su posición, que, en algunos casos, el equilibrio entre el funcionamiento adecuado de la entidad financiera -en la que está interesado el interés colectivo- y la necesidad de que las personas adecuadas tengan poder de decisión en ellas, sólo es posible a posteriori; tal es el caso de aquellos que resulten accionistas principales por efecto de la herencia, donación o cualquier otra causa sobrevenida, en cuyo caso, la Ley acepta el control posterior y establece que corresponde a la Superintendencia la verificación del cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 12 de la Ley especial bancaria; en caso de que el accionista no cumpliere con esos extremos, el órgano supervisor ordenaría a éste la venta de sus acciones en un plazo de tres meses. A igual solución llega la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el supuesto de que a un accionista principal le sobrevenga una causal de inhabilitación.
De allí, que el disidente no aprecie prima facie, en este estadio procesal, la existencia de la colisión que se denunció y, por tanto, considera que no hay presunción de buen derecho para el otorgamiento de las medidas cautelares que se pidieron y acordaron.
1.2      En cuanto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que dicho extremo no está claramente establecido en el acto jurisdiccional que se rechaza; el único elemento que pareciera apuntar a la necesidad de adelanto de los efectos de la decisión es la denuncia de la Superintendencia de que habrían tenido lugar “…varias adquisiciones de instituciones financieras en la Bolsa de Valores, sin que ese órgano regulador pudiese actuar sino a posteriori, y en tales casos, ante el incumplimiento manifiesto de los requisitos legalmente establecidos para la adquisición de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ha visto entorpecida su labor fiscalizadora, no solo por la limitación de la actuación ex post facto, sino adicionalmente, por la intervención de algunos Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, quienes en insólitas decisiones ha usurpado las competencias de la Superintendencia y han autorizado mediante decisiones judiciales la celebración de Asambleas de Accionistas sin el mínimo cumplimiento de de los extremos legales”
Quien se aparta del criterio mayoritario estima que las circunstancias que denuncia la Superintendencia no permiten apreciar cómo es que la regulación que contiene el artículo 21 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le impide su función de inspección y control en relación con los traspasos accionarios; lo que aquella pone en relieve serían, en todo caso, unas actuaciones judiciales al margen del ordenamiento jurídico que pueden y deben ser atacadas por las vías judiciales correspondientes (apelación, amparo, de ser el caso), pero que no pueden ser juzgadas en el marco de un procedimiento por colisión de leyes y, por ello, no tiene sustento alguno que se objeten y suspendan los dos procesos que adelantan los Juzgados Superiores Contenciosos de la Región Capital que fueron suficientemente identificados en acto judicial del que se discrepa.
En adición a las anteriores objeciones, este voto salvante observa que la medida de suspensión de los dos juicios que se llevan a cabo ante los Juzgados Contencioso-Administrativos de la Región Capital no cumple con las características de homogeneidad e instrumentalidad respecto de la pretensión mero-declarativa principal. En ese sentido, se aprecia que la cautela que se acordó excede los resultados de la posible sentencia definitiva que declare la colisión de leyes la que, en todo caso, determinaría cuál de las normas en conflicto debe prevalecer, pero no podría llegar a la evaluación de la actuación de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo que, según la Superintendencia de Bancos, actuaron fuera de su competencia, con ocasión de la aplicación de aquéllas (intuye el disidente, porque nada dice el veredicto que antecede al respecto).
Es este sentido se menciona que la naturaleza jurídica de la medida cautelar que se pueden solicitar en los procesos de colisión es, precisamente, la de una medida anticipativa (de la interpretación que el demandante estime constitucional), las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182).
En aplicación de las anteriores nociones ius procesalistas al caso de autos, es evidente que, si la pretensión de fondo del particular es la determinación de cuál de las normas en supuesto conflicto debe prevalecer sobre las demás, la medida cautelar idónea para el aseguramiento de la eficacia del fallo tendría que limitarse, si es que existiese un fumus boni iuris que, en todo caso, no existe, a la declaración de tal prevalencia con carácter temporal, medida que, además, sería perfectamente reversible en caso de que se desestime la pretensión de colisión.
1.3      En cuanto al alcance de la medida cautelar que impone la autorización previa de la Superintendencia de Bancos para el traspaso de acciones en bancos y otras instituciones financieras el voto salvante observa:
La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras pidió que se prohibiera a la Comisión Nacional de Valores la autorización de la venta de acciones en Instituciones Financieras que estan  regidas por la Ley de Mercado de Capitales, hasta tanto se dicte la decisión definitiva. En la sentencia se declaró que el otorgamiento de esa medida in integrum:
…podría implicar una paralización del mercado de capital de títulos valores (sic) de las entidades financieras sometidas al ambito de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que conllevarían al estancamiento del mercado de capitales, lo cual lejos de procurar un beneficio al mercado interno y el control de las actividades de la Superintendencia, genera un deterioro del flujo económico, en atención a los constantes cambios y fluctuaciones que implican las actividades financieras, los factores sociales e industriales intervinientes en el mismo.
La paralización de las actividades económicas conllevaría aparejadamente no solo el estancamiento de las mismas sino la posible vulneración de los sujetos pasivos objeto de la medida que requieran la necesaria realización de sus actividades mercantiles, de derechos constitucionales como la propiedad privada, libertad económica, libertad de asociación, así como los principios a la seguridad jurídica, a la autonomía de la voluntad de las partes, los cuales si bien pueden ser objeto de limitaciones proporcionales, siempre que no se limite su núcleo esencial (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 403/2006), su restricción no resulta acorde con la naturaleza provisional de las medidas cautelares, y que ello constituiría sin lugar a dudas una homogeneidad absoluta entre lo peticionado como objeto principal de la demanda y la cautelar.

Pese a esas consideraciones, la mayoría otorgó una medida en los siguientes términos:
Que previa a la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Valores, dicha Comisión deberá remitir en un plazo no mayor de tres días hábiles la información sobre la adquisición de dichas operaciones mercantiles (rectius: acciones) a la Superintendencia de Bancos para que esta, provisionalmente, hasta que se decida el fondo de la presente causa, verifique los presupuestos procesales establecidos en los artículos 12 y 20 de la mencionada Ley, en aras de salvaguardar el equilibrio económico de los ahorristas, así como de los inversionistas, los cuales pudiesen verse afectados por operaciones fraudulentas posteriormente viciadas de nulidad.

Para llegar a esa decisión, el veredicto expresó que el artículo 21 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras  restringe los poderes de inspección de la Superintendencia, a tal punto que “se contradice con los postulados normativos contenidos en la en la Propia Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, haciendo preliminarmente tardías las labores de inspección o vigilancia en unos supuestos e imposibles cuando los títulos valores no representen un número igual o superior al diez por ciento o mas del capital o poder de voto en la asamblea de accionistas del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera” (Destacado añadido).
Dicha motivación, aunada a la redacción de la medida, pueden conducir a los justiciables a la errada conclusión de que la Superintendencia de Bancos debe autorizar todas las ventas, conclusión que resultaría incorrecta según los artículos 12 y 19 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales pretenden evitar sólo que aquellas personas que se hallen en los supuestos de inhabilitación, ejerzan sus derechos de participación en el control y dirección de las instituciones financieras.
En criterio del disidente la poca precisión en la redacción de la medida podría resultar en una indebida ampliación de la competencia de la Superintendencia de Bancos. Quien discrepa reconoce que, si bien la aclaración puede no ser necesaria para los especialistas en el área bancaria, ello debió especificarse con el único propósito de que el acto jurisdiccional se valga por sí mismo frente al público al que también está dirigido
1.3      En relación con la suspensión de los juicios que cursan ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo se reitera que dicha medida, no guarda relación con el proceso de colisión y además implica una injerencia injustificable e injustificada por parte de esta Sala en las referidas causas. Esa injerencia es ilegal pues, como ya se explicó, no puede sustentarse en el procedimiento de colisión de leyes en el que no se juzgarán las actuaciones judiciales que denunció la Superintendencia de Bancos. Por otro lado intromisión produjo una violación al debido proceso de los participantes en dichos juicios, pues la Sala suspendió las medidas cautelares que se dictaron en ellos sin que sea competente para ello y sin que tenga, siquiera un conocimiento sumario de sus actas procesales.
1.4      En adición, el voto salvante considera que, en el otorgamiento de la cautelar, se incurrió en errores en el uso de la terminología comercial respecto de los que dejará expresa constancia de su desacuerdo. En ese sentido, se observa que la mayoría se refiere a “acciones de titularidad bancaria” o de “acciones correspondientes a titularidad de las entidades bancarias” para referirse a aquellos títulos que otorgan participación en una Institución financiera; al respecto se advierte, que esas expresiones son incorrectas, por cuanto las instituciones financieras, en tanto que sociedades anónimas, no son susceptibles de apropiación, como si lo son sus acciones, que representan una participación en el negocio que se lleva a cabo a través de la persona jurídica, títulos que otorgan todos los derechos que pudieren estar asociados a esta condición.
2.        En relación con el “Obiter Dictum”, el voto salvante está, de nuevo, en franco desacuerdo con que se tomen decisiones a las que se atribuya carácter vinculante bajo ese título, cuyo significado literal es “dicho de paso” y se usa, en Derecho, para la identificación de aquellos argumentos que se hacen en la parte motiva de una sentencia y colorean, pero no hacen parte de la decisión principal, los cuales carecen de poder vinculante (precedente judicial) porque su naturaleza es meramente complementaria. Esta parte de un veredicto judicial sólo tiene valor de criterio auxiliar de interpretación, por la contradicción entre el título y el contenido del capítulo VI del fallo es evidente y la confusión que ello causa, insalvable.
En segundo lugar, quien salva su voto considera que no existe justificación ni fue fundamentado en forma coherente el cambio que se introdujo en el criterio vinculante –éste sí- de la Sala que se estableció en el fallo n.º 1700 del 7 de agosto de 2007 (con antecedente en la sentencia líder n.° 1555 de 08.12.00 caso: Yoslena Chanchamire), para la determinación de la competencia en materia de amparo contra hechos, actos u omisiones de entes cuyo control judicial contencioso administrativo esté atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo por las siguientes razones:
Desde sus primeros fallos, la Sala Constitucional se deslindó expresamente del que había sido el criterio pacífico de los tribunales de lo contencioso administrativo, con la Sala Político-Administrativa a la cabeza, para la distribución de la competencia, en amparo, entre dichos tribunales: el orgánico. Así, la primera sentencia que resolvió al respecto declaró:
Especial atención merece a esta Sala, el que infringiendo el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la jurisprudencia de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, otorgó competencia no sólo a tribunales diferentes a los de Primera Instancia, sino a tribunales distintos de los del lugar donde ocurrieron los hechos, criterio de competencia (lugar de los hechos) también recogido por el artículo 5 eiusdem para los amparos llamados cautelares.
Siendo la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de fecha posterior a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (la primera es del 27 de septiembre de 1988 y la segunda del 27 de julio de 1976), ha existido una subversión total de las normas sobre competencia en materia de amparo, cuando se han considerado competentes a tribunales diferentes a los de Primera Instancia del lugar donde ocurrieron los hechos, y ello ha redundado en contra de caracteres de la acción de amparo, contemplados en los artículos 13, 15 y 16 de la ley especial que la rige, dirigidos al restablecimiento inmediato de la situación infringida, ya que los actores a veces han tenido que trasladarse a grandes distancias del lugar de los hechos, lo que atenta no solo contra la rapidez en la reparación de la infracción, sino en el aspecto económico del querellante. Tal situación, necesariamente debe corregirse.
El acceso a la justicia a que tiene derecho toda persona (artículo 26 de la Constitución vigente), para lograr una tutela efectiva y obtener con prontitud la decisión, se ve enervado en muchos casos al “obligar” a la persona a trasladarse a un lugar distinto a aquél donde ocurrieron los hechos.
Ante esta realidad, esta Sala considera que en los lugares donde existen tribunales de Primera Instancia, ellos conocerán de los amparos, siempre que sean competentes por la materia afín con la naturaleza de la situación jurídica que se denuncia como infringida; es decir, que sí se trata de tribunales especializados, ellos conocerán de los amparos afines con la especialización, pero si esa afinidad no existe en los tribunales especiales, los de Primera Instancia en lo Civil, por ser los tribunales de Derecho Común, serán los competentes para conocer de las acciones de amparo nacidas de infracciones constitucionales ocurridas en el territorio del Municipio donde tienen su sede (donde se encuentran instalados). Sin embargo, dada la atribución  que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgó en materia administrativa a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala considera que dichos tribunales seguirán conociendo amparos en primera instancia, cuando el nexo de derecho que califica a la situación jurídica, es de naturaleza administrativa, salvo las excepciones que adelante se señalan. (Subrayado y destacado añadidos)

Este cambio de un criterio que había tenido décadas de vigencia, causó gran confusión en el ámbito contencioso administrativo cuyos tribunales llegaron a extender el nuevo, que hizo énfasis en la territorialidad, a la distribución de competencia para el conocimiento de las demandas de nulidad, a lo cual le hizo frente esta Sala en su fallo n.° 2862 de 20.11.02, caso: Ricardo Baroni, en el cual aclaró que las pretensiones de amparo constitucional no son pretensiones propias del orden contencioso administrativo, sino de la especial tutela de amparo que corresponde a la jurisdicción constitucional, por lo que las reglas atributivas y distributivas de competencia pueden ser distintas. Al respecto indicó que reiteraba:
…sentencias de 14-3-00, caso: Yoslena Chanchamire; de 25-6-02, caso: Complejo Siderúrgico de Guayana, C.A; y de 15-8-02 caso: Liselotte León y otros, en las cuales, con fundamento en el principio de inmediatez y de territorialidad de la lesión, se ha señalado, en relación con la distribución de competencias dentro de los tribunales contencioso-administrativos para el conocimiento de las acciones de amparo constitucional, lo siguiente:
“La jurisdicción contencioso-administrativa ordinaria en sede constitucional (e inclusive la especial de carrera administrativa), será ejercida a nivel regional por los Tribunales Superiores en lo Contencioso-Administrativo, por lo que conocerán de los amparos autónomos y cautelares en primera instancia contra agravios que hayan surtido efecto en dichas regiones, tanto de los dirigidos contra autoridades estadales o municipales (art. 181 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), como de aquellos que habría conocido normalmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de la Carrera Administrativa. De las decisiones que tomen dichos tribunales, conocerá en segunda instancia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
(Subrayado añadido).
Sin embargo, hasta entonces, la competencia para el conocimiento de demandas de amparo en el marco de relaciones jurídico-administrativas, en el Área Metropolitana de Caracas había permanecido inalterada (con el voto salvado de este disidente), situación desigual que se mantuvo hasta que se dictó el veredicto que la Sala abandonó supra (1700 de 07.08.07, caso: Carla Mariela Colmenares Ereú), el cual, como se recogió en la narrativa, razonó que:
La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.
Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparo en esta materia. / (…)
En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia. / (…)
Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.
En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital .
(Subrayado y destacado añadidos).

En el cambio que se aprobó en este caso, la Sala no se percató de que, en sus decisiones anteriores, había optado consistente y progresivamente por el apego a los principios que desarrolla la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que responden a la urgencia y la inmediatez que requiere el conocimiento del amparo constitucional, lo cual se maximiza si las causas la decide el Juez con competencia material más cercano a la ocurrencia del hecho, acto u omisión supuestamente lesivo, con independencia del agente del daño, que dejó de ser relevante salvo para los casos excepcionales a que se contrae el artículo 8 de la Ley Especial. En este sentido, y respecto del caso concreto, ninguna importancia tiene que el criterio atributivo de competencia para el conocimiento de las nulidades contra la Superintendencia de Bancos haya sido atribuido expresamente a las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
De hecho, con el alejamiento de la justicia a quienes necesiten demandar, en amparo, a la Superintendencia de Bancos, y no se encuentren en Caracas -donde tienen su sede las Cortes-, cuando sufran el agravio que de aquélla provenga, lo que se ha hecho es potenciar la competencia de unos tribunales de menor jerarquía y menor conocimiento especializado que los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, como son los tribunales de Municipio, porque será mucho mayor la frecuencia de aplicabilidad del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:
Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de la garantía constitucionales se produzcan en lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia, se interpondrá la acción de amparo ante cualquier Juez de la localidad quien decidirá conforme a lo establecido en esta Ley. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la adopción de la decisión, el Juez la enviará en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente.

Desde la óptica de las afirmaciones anteriores, es sencillamente inexplicable la afirmación mayoritaria según la cual, con el cambio de criterio, no hay menoscabo ni restricción al acceso a los órganos jurisdiccionales porque “tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como los Juzgados Superiores se encuentran ubicados en la misma Región”, como si la actividad de la Superintendencia de Bancos se llevase a cabo y, por tanto, surtiese efectos, sólo en la ciudad donde tiene su sede y no en todo el territorio nacional.
Parece que la Sala olvidó ver más allá de las circunstancias particulares del caso concreto, con graves consecuencias para el sistema de justicia, las cuales se producen, como demuestra la historia judicial reciente, cada vez que se modifica la distribución de competencias, más aún cuando ello se hace por vía judicial y ni legislativa.
Por ultimo, el disidente aprecia que la motivación para el cambio en la doctrina de la Sala es la ocurrencia de “ciertas actuaciones de los órganos jurisdiccionales de la competencia contencioso administrativa”.
Al respecto, en primer lugar, sorprende que se estime que “ciertas actuaciones” de unos tribunales puedan modificar un aspecto tan esencial a la seguridad jurídica como es la distribución de la competencia entre distintos tribunales, que la Sala fue tejiendo paso a paso y con fundadas razones; menos aún que ese cambio sea en desmedro del derecho de los justiciables al acceso a la justicia que la misma Sala dijo que rescataba del desconocimiento que habría sufrido a consecuencia de la jurisprudencia preconstitucional.
Aunque ello no sería relevante, llama la atención que no se aclaró en forma alguna cuáles conductas, de cuáles tribunales, habrían puesto en evidencia la necesidad de la modificación de criterio que estaba fundado en la garantía del derecho a una justicia accesible. Ciertamente, el ordenamiento jurídico ofrece variadas vías, judiciales y disciplinarias, para la corrección de las “conductas” de los jueces cuando ello sea necesario.
En conclusión, quien expresa su disconformidad considera que la decisión de la causa ha debido limitarse a la admisión de la demanda y  la declaración de improcedencia de las medidas cautelares que pidió la parte actora por falta de homogeneidad e instrumentalidad respecto de la pretensión mero-declarativa principal y, por supuesto, ha debido abstenerse del cambio de criterio que se hizo “con carácter vinculante” bajo el contradictorio título de “obiter dictum”.

Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

PRRH.sn.ar.
Ficha:
Fecha: 01/12/2009
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 09-1269
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1659-11209-2009-09-1269.html