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Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

"...En criterio de la Sala, no solo constituye un desconocimiento de la normativa cambiaria existente en el país, sino además un llamado a la comisión de un hecho punible, pues, con el objeto de regular la circulación de moneda extranjera en el territorio nacional, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005, dispuso en su artículo 6 que:..."

"...Para decidir se observa:

De conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios no son objeto de prueba. Se trata de un hecho cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal y propia de un determinado grupo social, por lo tanto el juez tiene conocimiento de él y debe utilizarlo como parte del material de los hechos del juicio, sin que exista necesidad de que las partes lo aleguen y menos aún que lo prueben; el hecho notorio no es una prueba, sino un hecho que debe ser incorporado por el juez al cuadro fáctico, sin que pueda exigir su demostración en juicio. Así lo ha asentado nuestro Máximo Tribunal en sentencia N° 646 del 7 de noviembre de 2003.

Sobre esa consideración es preciso señalar que es del total conocimiento público y a juicio de este sentenciador, un hecho notorio, la existencia de un mercado paralelo de divisas e igualmente, de la existencia de formas alternativas legales de adquirirlas a través de títulos valores. Vale decir, de la existencia de acciones, bonos o papeles denominados en divisas, que se cotizan en Bolsas Extranjeras y que se regulan por las normas dictadas al efecto por la Comisión Nacional de Valores, muy especialmente por las Normas relativas a la Oferta Pública y Otros Valores Emitidos por Empresas Constituidas en Venezuela que Sirvan de Base para la Emisión de Valores Emitidos por Terceros en el Exterior para su colocación en el Territorio Nacional o en el Exterior, publicadas en la Gaceta Oficial N° 34.845 del 20 de noviembre de 1991.

El sistema establecido consiste en el que una empresa domiciliada en Venezuela, cuyas acciones están registradas en el Registro Nacional de Valores, emite acciones o valores con un valor nominal en moneda nacional, esas acciones o valores con un valor nominal en moneda nacional, esas acciones son adquiridas por un tercero, generalmente Banco o casa de Bolsa, el cual teniendo tales activos emite a su vez títulos con valor nominal en moneda extranjera.

Ese sistema permite adquirir acciones cuyo valor esté expresado en dólares pero pagando su precio en bolívares, que al venderlo se obtienen divisas. Ese sistema ha sido aplicado legalmente, con las acciones de la CANTV, que se cotizaban en la Bolsa de Caracas y permitían a través de la adquisición de ADR y ADS, la conversión de éstos en divisas. El Convenio Cambiario N°. 1, en su artículo 32 establece regulaciones para casos como el explicado.

Al hacer el análisis anterior advierte este sentenciador que la compañía oferente MOTORES DE VENEZUELA, MOTORVENCA, C.A., para la fecha de la oferta sí contaba con ese medio alternativo para adquirir los dólares necesarios a los fines de pagar al instituto bancario oferido la cantidad que le adeudaba. Pues teniendo la carga de cumplir con la obligación de pago en moneda extranjera asumió también implícitamente la carga de adquirir la divisa requerida para esos fines, lo cual bien pudo hacerlo a través de la adquisición de los señalados papeles”.

Al respecto, los apoderados judiciales de la empresa solicitante indicaron que (vid. supra pag. 15) la sugerencia que hace el juzgador a su representada de acudir al mercado paralelo para obtener divisas y así cumplir con su obligación de pago frente al Banco de Venezuela, es contraria a derecho y violatoria del orden público, toda vez que implica un desconocimiento del régimen de control cambiario vigente en el país desde febrero de 2003.

En criterio de la Sala, no solo constituye un desconocimiento de la normativa cambiaria existente en el país, sino además un llamado a la comisión de un hecho punible, pues, con el objeto de regular la circulación de moneda extranjera en el territorio nacional, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005, dispuso en su artículo 6 que:

Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$ 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores (norma que mantuvo su espíritu, propósito y razón en las reformas hechas a la Ley en diciembre de 2007 y mayo de 2010).
 
Como puede observarse, el legislador tipificó como delictual una serie de actuaciones y conductas que se realicen con el empleo de moneda extranjera, todo ello como parte del control de cambio existente en el país; de allí que la propuesta que se hace a MOTORES DE VENEZUELA, C.A. de acudir al mercado paralelo en procura de la obtención de dólares para satisfacer la deuda frente al Banco de Venezuela en la decisión dictada el 19 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, constituye una incitación al desconocimiento del ordenamiento jurídico y por lo tanto un atentado contra el orden público que ha debido ser advertido por la Sala de Casación Civil a través de la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión, quien, lejos de subsanar la situación, le imprimió  firmeza pese al hecho de que aun cuando el recurso de casación interpuesto no cumplía con la debida técnica de formalización, a todo evento, debía considerar que la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, era objeto de casación de oficio, tal como lo permite el aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por la circunstancia aquí comentada; el no haberlo hecho, obliga a esta Sala a declarar la nulidad de ambas decisiones, tal como se precisará en el dispositivo de éste fallo.

Estima esta Sala que, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil no podía ignorar el planteamiento de violación de orden público y constitucional que denunció Motores Venezolanos C.A. (Motorvenca) en su escrito de formalización, o desechar la invocación de dicho quebrantamiento con sólo expresar que:

“La Sala no puede pasar por inadvertida la forma inadecuada en que el formalizante plantea esta denuncia, pues de los argumentos que la sostienen se deduce que lo que realmente cuestiona no es la falta de aplicación de los artículos del Convenio Cambiario N° 1, sino el establecimiento de los hechos efectuado por el ad quem en el presente juicio, lo que daría lugar -en todo caso- a un recurso de casación sobre los hechos, con invocación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma que faculta a la Sala para ésta pueda extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia”.

Más aún, si se considera la doctrina sentada hasta entonces por la propia Sala de Casación Civil, respecto de la norma contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en la cual ha señalado que:

“Dispone el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que ‘Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado’.
 
Ahora bien, conforme con esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene la prerrogativa de extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu proprio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con la finalidad de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que "Cuando la ley dice: ‘el Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad" (Sent. N° 361 del 15 de noviembre de 2000. Caso: Desgerminadora Protinal C.A.)(Vid. Sent. N° 170 del 14 de abril de 2011; Caso: Distribuidora De Alimentos Y Lácteos De Venezuela Dalca, C.A.)

Siendo ello así, considera esta Sala Constitucional que la falta de análisis suficiente sobre las denuncias de violación al orden público y constitucional constituye un atentado contra la garantía a una tutela judicial efectiva, la cual se encuentra recogida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la cual el Constituyente procuró que los órganos de administración de justicia, en el desarrollo de su actividad jurisdiccional, dieran respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por el justiciable; denuncia que ni siquiera puede obviarse bajo el argumento del libre arbitrio judicial que posee cada uno de los jueces de la República.

Por los razonamientos expuestos, esta Sala declara ha lugar la revisión constitucional de la sentencia N° 00602-2009 dictada, el 29 de octubre de 2009, por la Sala de Casación Civil, motivo por el cual se anula la referida decisión y, como quiera que en el presente fallo ha quedado evidenciado la grave violación al orden público, considera esta Sala que, por las dimensiones del referido vicio,  ordenar el reenvío de la causa constituiría una dilación inútil ya que la nueva sentencia de la Sala de Casación Civil se limitaría a casar de oficio el fallo dictado, por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, el 19 de noviembre de 2007, por lo que, en atención a la facultad establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declara igualmente la nulidad de ésta última sentencia y asume el conocimiento del asunto principal toda vez que, en los términos en que quedó trabada la litis en la presente causa no se requiere desplegar actividad probatoria adicional, ello en virtud de que la oferta real y depósito efectuado por Motorvenca solo fue objetada en cuanto a la moneda consignada por el oferente; en efecto, se aprecia al folio 88 del anexo “1” del expediente que:

“Fundamenta el Banco de Venezuela S.A. su rechazo a la oferta en, el hecho de que no le está ofreciendo pagar en la moneda en que fue convenida la operación (moneda de pago) sino que por el contrario, se está ofreciendo un pago en bolívares”.

Por tales motivos, declarada la nulidad de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, queda definitivamente firme la decisión dictada, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de enero de 2004, que declaró “válida la oferta real consignada y efectuada por MOTORES VENEZOLANOS C.A. (MOTORVENCA) A BANCO DE VENEZUELA C.A. BANCO UNIVERSAL”, órgano jurisdiccional al cual se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a los fines de dar inicio a la etapa de ejecución de la causa. Así se decide.

En virtud de la presente decisión, esta Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada..."


Ficha:
SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 09-1380
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
02/11/2011
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/1641-21111-2011-09-1380.html