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"IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento que debe efectuar la Sala respecto del recurso de hecho ejercido por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, corresponde determinar su tempestividad, para lo cual se observa:
 La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no reguló el trámite del recurso de hecho, por lo que resulta necesario atender a lo previsto en los artículos 31 eiusdem y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, los cuales disponen:



“Artículo 31. Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley, supletoriamente se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil. Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia.”

 “Artículo 98. Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procesos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se preceptúe un proceso especial a seguir se podrá aplicar el que las Salas juzguen más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga fundamento legal”. 

Atendiendo a la remisión ordenada por la legislación especial de la jurisdicción contencioso administrativa, debe la Sala atender a la previsión contenida en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual  “negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada (…).” (Destacado de la Sala).

Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, el lapso para la interposición del recurso de hecho es de cinco (5) días, los cuales deben ser computados por días de despacho; en tal virtud, visto que el auto que negó el recurso de apelación fue dictado el 21 de septiembre de 2011 y el recurso de hecho fue incoado el 4 de octubre del presente año, el mismo resulta tempestivo, toda vez que los días de despacho transcurridos en esta Sala corresponden al 22, 27, 28 y 29 de septiembre y 4 de octubre de 2011. Siendo ello así, el recurso de hecho es admisible. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa de seguidas esta Sala a pronunciarse acerca del recurso de hecho, para lo cual se observa que dicho recurso, como garantía procesal del recurso ordinario de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de la causa en torno a la admisibilidad del primer recurso ejercido (apelación). Así, en cuanto al mismo, los artículos 288, 289 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo siguiente:

“Artículo 288: De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.

Artículo 289: De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.

Artículo 305: Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolas ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.”. Resaltados de esta Sala.

De la normativa transcrita se colige que el recurso de hecho procede contra las decisiones susceptibles de ser apeladas, vale decir, de aquellas calificadas como sentencias definitivas, porque resuelven el mérito del asunto controvertido o contra las llamadas interlocutorias con fuerza de definitivas, que solucionan incidencias suscitadas en el desarrollo del proceso y ponen fin al juicio o impiden su continuación, o bien contra aquellas decisiones interlocutorias que causen un gravamen irreparable.

En tal sentido, corresponde a esta Sala examinar la naturaleza del pronunciamiento recurrido de hecho, para así determinar si procede oír o no la apelación negada, a cuyo efecto se observa:

Por auto del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desechó la oposición a la admisión de la prueba de experticia promovida por la representación judicial de la sociedad mercantil Riviera Motors, C.A., parte recurrente, admitiendo dicha prueba y fijando la oportunidad para el acto de designación de los expertos.

Ahora bien, el 16 de septiembre de 2011, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Mirando ejerció recurso de apelación, contra el auto del 11 de agosto del mismo año, en cuanto a la admisión de la prueba de experticia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del  Código Orgánico Tributario, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 270. Dentro de los tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de promoción, las partes podrán oponerse a la admisión de las pruebas cuando aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. Al vencimiento de este lapso, el juez, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, providenciará los escritos de pruebas admitiendo las que sean legales y procedentes, y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Parágrafo Único: Haya habido o no oposición, tanto la negativa de las pruebas como su admisión serán apelables dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. En ambos casos la apelación se oirá en el solo efecto devolutivo.”. (Resaltado de la Sala)

.        La norma antes indicada contiene un mandamiento de impretermitible observancia por parte del juez al momento de oír la apelación que fuere formulada contra el auto que niegue o admita las pruebas que fueren promovidas.

En el presente caso, se observa que el a quo se negó a oír la apelación bajo el argumento de que dicho recurso “es inútil e innecesario a la defensa del derecho que sostiene [el Municipio], de conformidad con lo previsto en el artículo 170 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil”, desatendiendo el mandato previsto en la norma supra transcrita, y entrando a emitir juicios como si se tratara del juez de alzada, al considerar que el recurso de apelación resultaba inútil.

Tal situación, a juicio de la Sala, deviene en una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, a los derechos del Municipio, por lo que dicha apelación debió oírse conforme al mandato legal  que ordena que la apelación contra el auto que admite las pruebas sea oído en un solo efecto.

Vistos los razonamientos expuestos, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de hecho interpuesto; en consecuencia, se revoca el auto dictado por el a quo en fecha 21 de septiembre de 2011, por medio del cual se negó a oír la apelación ejercida. Así se decide.

Finalmente, se ordena al a quo oír en un solo efecto el recurso de apelación incoado, por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así también se decide..."


http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/01554-231111-2011-2011-0995.html