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"...En el presente caso la parte actora pretende la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, invocando lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, a través de una medida cautelar innominada.

Al respecto debe indicarse que, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha advertido a los justiciables la confusión en la que frecuentemente se incurre en la aplicación de ambas figuras jurídico- procesales..."

"...II MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, peticionada por el apoderado judicial de la Cámara Venezolana de Educación Privada (CAVEP). En tal sentido, se observa:

En el caso bajo examen se pretende la nulidad de los actos administrativos de carácter general contenidos en las Resoluciones conjuntas s/f Nos. DM/No. 056 - DM/No. 045 y DM/No. 057 - DM/No. 046 dictadas por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.460, de fecha 7 de julio de 2010.

Ahora bien, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, esta Sala determinó con relación a la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos generales lo siguiente:

“(…) la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone en su artículo 19, apartes segundo y undécimo, lo siguiente:

“Artículo 19.- (…) Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal.”.

“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” (Destacado de la Sala).

De la normativa anteriormente transcrita, se observa por una parte, la regla de supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil, ante el silencio de la Ley que rige al Máximo Tribunal, y por otra parte, se establece la posibilidad que tiene el Tribunal Supremo de Justicia, de acordar aún de oficio en cualquier demanda o recurso, las medidas cautelares que estime pertinentes para garantizar la presunción de buen derecho de las partes y las resultas del juicio.

Ello así, debe destacarse que las normas contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resultan de aplicación preferente respecto a las normas que rigen el procedimiento ordinario, en asuntos como el presente en el que se ventila un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo de efectos generales (…).

En razón de lo anterior, visto que lo pretendido por la recurrente en esta oportunidad es la suspensión de los efectos del acto impugnado, la Sala analizará la solicitud de protección cautelar de suspensión de efectos conforme al artículo 19, aparte 11 de la mencionada Ley. (…)” (Resaltado de la Sala) (Sentencia Nº 01238 del 15 de octubre de 2008).

Ahora bien, en el caso bajo examen debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), el cual establece que “el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En el presente caso la parte actora pretende la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, invocando lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, a través de una medida cautelar innominada.

Al respecto debe indicarse que, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha advertido a los justiciables la confusión en la que frecuentemente se incurre en la aplicación de ambas figuras jurídico- procesales.

En efecto, la diferencia que existe entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado- y las innominadas, consiste en que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. sentencias de esta Sala Nros.02957, 00555, 00141, 00589, 00674 y 00752 de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 2008, 4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 y 22 de julio de 2010, respectivamente).

Con relación al referido mecanismo cautelar se ha establecido por vía jurisprudencial, que la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que estos requisitos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

Conforme a los argumentos precedentes el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sean éstos producidos por la contraparte o deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Así, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

Establecidos los anteriores lineamientos, corresponde a la Sala verificar si en el caso bajo examen los aludidos requisitos se han cumplido.

Como fundamento del periculum in mora, se aprecia que el apoderado judicial de la parte recurrente, arguye que éste “se deriva (…) de la inmediata entrada en vigencia de las Resoluciones impugnadas para ser aplicadas en el año escolar 2010-2011 y que amenazan con ocasionar severos trastornos a los sujetos de su aplicación, trastornos los cuales serán irreparables”.

No obstante, en criterio de la Sala la anterior circunstancia por sí sola no comporta una prueba suficiente del daño que se alega en la presente solicitud cautelar, toda vez que es necesario que la parte interesada acredite el hecho cierto de la irreparabilidad o la difícil reparación que le causará la ejecución del acto, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se materializa en el caso bajo examen, puesto que la parte solicitante no aportó las pruebas que demostraran el presunto perjuicio que se le causaría de no otorgarse la medida.

Por tanto, resulta exiguo afirmar la existencia de un gravamen si no se demuestra en qué consiste el mismo, ni se explican y especifican los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado. En el caso concreto, como fue indicado anteriormente, la parte accionante no ha demostrado fehacientemente la extensión de los perjuicios o daños que se le causarían, pues no consignó en esta fase cautelar ninguna documentación de la que los mismos pudieran derivarse.

Por otra parte, esta Máxima Instancia advierte que si en el trayecto del proceso se llegara a demostrar la contrariedad a derecho de las Resoluciones impugnadas, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la parte accionante y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales de los que el ordenamiento jurídico dispone. (Vid. sentencia de esta Sala N° 00578 de fecha 7 de mayo de 2009).

En este sentido, dada la necesaria concurrencia de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora para otorgar la suspensión de efectos requerida, verificada como ha sido la inexistencia del periculum in mora, resulta innecesario el análisis del otro requerimiento para la procedencia de la medida, la cual debe declararse improcedente. Así se decide.
III
DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la asociación civil CÁMARA VENEZOLANA DE LA EDUCACIÓN PRIVADA (CAVEP), en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones conjuntas Nos. DM/No. 056 - DM/No. 045 y DM/No. 057 - DM/No. 046 emanadas del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO y el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.460, de fecha 7 de julio de 2010...."


Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Enero/00054-19111-2011-2010-0810.html