III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, conviene precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.


El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Negrillas agregadas).

De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4° de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias Nos. 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Precisado lo anterior, se constata que en el caso de autos la demandante esgrimió como fumus boni iuris para solicitar la medida cautelar, lo siguiente:

“(…) hemos podido observar en el acto impugnado que se procedió a la afectación de los lotes de terreno, edificios para viviendas, áreas comunes, almacenes, depósitos, oficinas, maquinarias, materiales, equipos y vehículos; así como equipos industriales, y de oficina, implementos de trabajo y otros materiales dispuestos para la construcción del desarrollo urbanístico, propiedad de la Recurrente, sin ni siquiera haber realizado los estudios necesarios a fin de determinar si los mismos eran indispensables para la ejecución de la supuesta obra de utilidad pública y representaban la mejor opción, y más aún, dicha afectación se realizó sin contar con la disponibilidad presupuestaria.(…)”

Ahora bien, el Decreto Presidencial impugnado es del siguiente tenor:

“(…) Decreto N° 7.811                                  16 de noviembre de 2010

HUGO CHÁVEZ FRÍAS

Presidente de la República

Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo bolivariano, la refundación de la nación venezolana, basado en principios humanistas, sustentado en las condiciones morales y éticas que persiguen el progreso de la patria y del colectivo, por mandato del pueblo y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 2 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 82, 114 y 115 ejusdem; y los artículos 5 y 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el artículo 6 de la Ley para la Defensa de Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en concordancia con el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, en Consejo de Ministros,

CONSIDERANDO

Que es un deber constitucional del Estado asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social y a una vivienda y hábitat adecuado, propiciando y garantizando los medios para que las familias cuenten con mejores y más favorables condiciones para el financiamiento, construcción, adquisición o ampliación de sus viviendas,

CONSIDERANDO

Que la inclusión de este tipo de cláusulas, constituyen un acto jurídico y contrario a los principios previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto ante la necesidad y aspiración de tener una vivienda propia, coloca a los Usuarios y Usuarias del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, a merced de la voluntad de los propietarios, quienes aprovechando su posición de dominio, fundada en una desigualdad social, proceden a adicionar al precio de la venta, cantidades de dinero producto de su propia devaluación y retraso en la culminación de la obra,

CONSIDERANDO

Que el sector inmobiliario primario venezolano, presenta desviaciones que atentan contra el derecho humano de los ciudadanos y ciudadanas a la seguridad social en el acceso a una vivienda y hábitat dignos, como son los retrasos injustificados en la culminación y entrega de las obras, por parte de los propietarios y la inclusión por parte de los mismos, de estipulaciones y cláusulas abusivas en los contratos relacionados con la adquisición de viviendas construidas, en construcción, por ser construidas o en proyecto, que contemplan el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y sumas adicionales de dinero sobre el precio de venta de dichos inmuebles, basados en la aplicación del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) o de cualquier otro mecanismo equivalente de corrección monetaria, ajuste por inflación o aumento de precio, los cuales proceden a adicionar el precio de venta,

DECRETA

Artículo 1°. Se ordena la adquisición forzosa de los bienes muebles e inmuebles y bienhechurías que constituyen el desarrollo urbanístico como, CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, ubicado en el sector El Fortín, Urbanización Nueva Casarapa, Guarenas, Estado Miranda, presuntamente ejecutado por la Sociedad Mercantil Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30060247-8, los cuales requieren para la ejecución de la obra CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN.

La adquisición forzosa ordenada en el presente artículo comprende los lotes de terreno, edificios para viviendas, áreas comunes, almacenes, oficinas, maquinarias, materiales, equipos y vehículos. Así mismo, alcanza a cualesquiera otros bienes muebles o inmuebles, maquinarias, equipos industriales, y de oficinas, implementos de trabajo y otros materiales dispuestos para la construcción del desarrollo urbanístico conocido como CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, ubicado en la locación descrita en el encabezado del presente artículo.

La obra CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN será ejecutada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, quien estará encargado de manera directa o mediante la celebración de convenios interinstitucionales con otros órganos o entes de la Administración Pública o con las comunidades organizadas a través de las diferentes formas asociativas previstas en las leyes.

Los bienes objeto de adquisición forzosa conforme el presente Decreto serán destinados a la ejecución de la obra CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, la cual ‘tiene por finalidad la culminación de obras civiles y el otorgamiento de la propiedad de las viviendas unifamiliares que comprenden el urbanismo conocido como CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, a los particulares que demostraren haber adquirido derechos sobre dichas viviendas unifamiliares y sobre una alícuota de las áreas comunes del urbanismo.

Artículo 2°. No serán objeto de la adquisición forzosa decretada en el presente, los derechos adquiridos total o parcialmente por particulares sobre las viviendas unifamiliares o lotes de terreno que forman parte del Desarrollo Urbanístico CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, con ocasión de la celebración de contratos u otros documentos, entre el productor inmobiliario y un adquiriente, que tengan por objeto actos o negocios jurídicos relacionados con la adquisición de una vivienda nueva y su hábitat, o de ciertos derechos por parte del adquiriente, que evidencien de alguna forma su intención de adquirir la vivienda nueva ofrecida por el productor inmobiliario, incluyendo las promesas unilaterales y bilaterales, opción de compra-venta, preventas y cualquier otra denominación, forma o modalidad dada por las partes.

Artículo 3°. Quedan excluidas de la ejecución del presente Decreto las viviendas unifamiliares cuyos adquirientes o beneficiarios hubiesen efectuado la protocolización del documento definitivo de compra-venta, a la fecha de publicación del presente Decreto en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

 Artículo 4°. Se califica de urgente realización la ejecución de la obra CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, mediante la puesta en funcionamiento, uso y aprovechamiento de los bienes indicados en el artículo 1 del presente Decreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Artículo 5°. La Procuraduría General de la República tramitará el procedimiento de expropiación previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, hasta la efectiva transferencia a la República del derecho de propiedad de los bienes indicados en el artículo 1 del presente Decreto.

Artículo 6°. Los bienes expropiados pasarán libres de gravamen o limitación al patrimonio de la República, por órgano del ‘MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT’, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, a tal efecto, deberán ser previamente reconocidos los derechos adquiridos por particulares sobre las viviendas unifamiliares del urbanismo conocido como CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, y las alícuotas que correspondan sobre las áreas comunes del hábitat en el que se desarrolla.

Artículo 7°. Procédase a efectuar las gestiones, negociaciones totales y parciales, según el caso, para la adquisición los bienes [sic] señalados en el artículo 1 del presente Decreto, que sean necesarios para la ejecución de la referida obra, conforme a lo previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Artículo 8°. El ‘MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT’, a través de sus entes adscritos o mediante los convenios que a tal efecto suscriba, dará continuidad a la ejecución de las obras de construcción del Desarrollo Urbanístico, hasta su total culminación. Igualmente, podrá designar una Comisión de Seguimiento para la instrumentación de todas las actividades necesarias que culminen en la materialización definitiva de ésta.

Artículo 9°. En la ejecución de la obra, se respetarán los contratos celebrados bajo cualquier forma o modalidad, que tengan por objeto actos o negocios jurídicos relacionados con la adquisición de vivienda nueva en el Desarrollo Urbanístico conocidos como CONJUNTO RESIDENCIAL EL FORTÍN, en virtud de lo cual, la ocupación y protocolización de las viviendas, serán otorgados a quienes adquirieron dichos derechos, una vez verificada la documentación correspondiente.

Artículo 10°. En ejecución del presente Decreto, los órganos responsables deberán velar por la observancia y respeto de los derechos laborales y de seguridad social de las trabajadoras y los trabajadores, cuyas actividades se vean afectadas por este Decreto. En consecuencia, corresponderá a la empresa afectada asumir todos los pasivos laborales que mantenga con sus asalariados.

Artículo 11°. El Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para el Trabajo y Seguridad Social, de Planificación y Finanzas y de Comercio, quedan encargadas de la ejecución del presente Decreto.

Artículo 12°. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.(…)” (sic)

Según fue expuesto supra, al fundamentar el fumus boni iuris en la oportunidad de elevar la solicitud cautelar, la representación judicial de la recurrente circunscribió su denuncia en el hecho de que, a su decir, el Ejecutivo afectó mediante el acto impugnado bienes propiedad de la recurrente “…sin haber realizado los estudios necesarios a fin de determinar si los mismos eran indispensables para la ejecución de la supuesta obra de utilidad pública…”; asimismo, alegó que dicha afectación se realizó sin contar con disponibilidad presupuestaria.

Al respecto se advierte, que según se evidencia de la letra del Decreto Presidencial recurrido, parcialmente transcrito supra, la finalidad perseguida por el mismo es la de procurar el fin constitucional del Estado de asegurar a las familias seguridad social, vivienda y hábitat adecuado, apoyado en el hecho de que la propietaria del Conjunto Residencial y demás bienes afectados, necesarios para la culminación de su construcción, incurrió en retrasos en los plazos de culminación de la obra y entrega de los inmuebles y en el adicionamiento al precio de venta de cantidades arbitrarias y abusivas “…producto de su propia devaluación y retraso en la culminación de la obra…”, basados en la aplicación del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) “…o cualquier otro mecanismo equivalente de corrección monetaria, ajuste por inflación o aumento de precio…”.

Ahora bien, las circunstancias que motivaron el acto no fueron contradichas por la parte recurrente, en tal virtud, siendo un hecho notorio la crisis habitacional que atraviesa actualmente el país, pareciera que los bienes afectados por la providencia administrativa cuestionada son idóneos e indispensables para el fin de utilidad social perseguido, según fue antes explicado, esto es, la procura del fin constitucional del Estado de asegurar a las familias seguridad social, vivienda y hábitat adecuado, como medida de protección ante los abusos del “sector inmobiliario primario”, antes detallados, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido.

En lo que respecta a la insuficiencia presupuestaria para la ejecución de la obra, se advierte, que la solicitante consignó únicamente el acto recurrido junto con el libelo, por lo que estima esta Sala, no aportó ningún elemento de convicción para probar la veracidad de sus afirmaciones. En este orden de ideas, es clara la improcedencia de los alegatos esgrimidos por la recurrente para la demostración del fumus boni iuris.

Luego, al ser los extremos requeridos de obligatoria concurrencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto al periculum in mora.

A la luz de los anteriores enunciados, es forzoso para la Sala declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así finalmente se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del Decreto N° 7.811, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.553, de esa misma fecha, dictado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, solicitada por los abogados Adriana Díaz M. y Alejandro Boscán, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A., antes identificados, en el marco de la demanda de nulidad interpuesta por esta última.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente principal. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012).

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Mayo/00497-9512-2012-2011-0540.html