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Categoría: Telecomunicaciones
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Por Marian Gladis (Trabajo propio) [GFDL (www.gnu.org/copyleft/fdl.html) undefined CC-BY-SA-3.0 (www.creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/)], undefinedtsj.gov.ve, Sala Constitucional

La sentencia revoca la medida cautelar de suspensión de los efectos de la norma impugnada, dictada el 15 de junio de 1999.

"...Sobre la base de las consideraciones anteriores, debe ratificarse que la norma impugnada impone una restricción legítima a los derechos patrimoniales y a la libertad económica sobre la publicidad comercial de licores.."

"III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

De manera preliminar, resulta necesario observar que la norma impugnada, esto es, el Único Aparte del artículo 45 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996, se encuentra derogada por la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1° de agosto de 2008, la cual, en su artículo 92, reproduce la prohibición de publicidad sobre bebidas alcohólicas en las vías de comunicación en los siguientes términos:

"Artículo 92. Queda prohibida la colocación de anuncios, carteles, vallas y avisos publicitarios, comerciales o institucionales en toda la red vial, pública o privada de uso público, permanente o casual y en una franja de los predios colindantes a las mismas equivalente a cincuenta metros (50 mts) medidos desde el eje de la vía en las autopistas nacionales treinta metros (30 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras pavimentadas y quince metros (15 mts) medidos desde el eje de la vía en las carreteras no pavimentadas, dentro o fuera del derechos de vía.

Igualmente queda prohibida la colocación de medios publicitarios tanto en vía pública como en las unidades de transporte terrestre, público y privado de personas y de carga que contengan mensajes de:

1. Cigarrillos y derivados del tabaco.

2. Bebidas Alcohólicas y demás especies previstas en la legislación sobre la materia.

3. Sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas por la ley que rige la materia.

4. Servicios profesionales prestados por personas que no posean o cumplan con los requisitos o condiciones exigidos por la ley.

5. Bienes, servicios o actividades cuya difusión haya sido prohibida o restringida, en forma temporal o permanente, por motivos de salud pública o garantía de los derechos de las personas, por la ley o las autoridades competentes, o no haya sido autorizada, según sea el caso.

6. Juegos de envite y azar que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños, niñas o adolescentes, salvo que se trate de rifas benéficas por motivo de ayuda humanitaria.

7. Bienes o servicios dirigidos a niños, niñas o adolescentes que muestren o utilicen elementos de violencia regulados en esta Ley.

8. Armas, explosivos bienes o servicios relacionados y similares" (destacado agregado).

Tal como se desprende de la disposición transcrita, la ley vigente mantiene la limitación que constituye el objeto de la pretensión anulatoria planteada y, por tanto, resulta patente el interés jurídico actual que subsiste en que se analice la supuesta inconstitucionalidad de la prohibición de instalar publicidad de licores en la vías de comunicación dispuesta en el artículo 92 de Ley de Transporte Terrestre, antiguamente establecida en el Único Aparte del artículo 45 de la derogada Ley de Tránsito Terrestre. Ello así, los accionantes de fundamentan su pretensión anulatoria en la eventual violación de los derechos a la libertad económica, a la igualdad, a la libertad de expresión, a la propiedad, así como la prohibición de confiscación, el principio de irretroactividad de la ley, y finalmente, que la limitación impuesta parte de una premisa falsa que, como tal, no cumple con el denominado principio de racionalidad.



Con respecto a la denuncia de violación del derecho a la libertad de empresa, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor:

"Artículo 112. “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Resaltado añadido).

Del análisis de la disposición transcrita se desprende, que el constituyente, en el contexto del principio de libertad (artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa que faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, siempre que ésta no esté expresamente prohibida o que en el caso de estar regulada, se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo.

Lo antes expuesto, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual la situación de libertad, conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce, de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental.

Ambos valores esenciales -libertad de empresa y regulación económica-, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter mixto de la denominada “Constitución Económica”, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.

El comentado punto de equilibrio se logra a través del principio de compatibilidad con el sistema democrático que impera en materia de limitación de derechos fundamentales, de acuerdo al cual, las citadas restricciones deben responder al contexto constitucional en el que habrán de ser dictadas. Así, a través del denominado control democrático, que no es más que un análisis de la vigencia del principio de racionalidad, debe constatarse que la actuación del Estado sea idónea, necesaria y proporcional al objetivo perseguido, es decir, que sea apta para los fines que se buscan, requerida ante la inexistencia de una medida menos gravosa para el derecho y, finalmente, que la intervención no resulte lesiva, sino suficientemente significativa, pues de lo contrario se plantea una limitación injustificada.

De esta forma, si el ejercicio del derecho se ve limitado excesivamente, la medida devendrá en desproporcionada y, por ende, inconstitucional, con lo cual no es suficiente su idoneidad, sino la valoración de un propósito donde deben preponderar los requerimientos sociales del pleno goce de los derechos involucrados, sin trascender de lo estrictamente necesario, pues tal como se desprende del artículo 3 del Texto Fundamental vigente, el Estado venezolano tiene una vocación instrumental que como todo Estado constitucional de derecho, propende al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales en un contexto social.

En el referido marco constitucional, la injerencia pública sobre el principio general de libertad de empresa, debe basarse en la salvaguarda del desarrollo humano, la seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y someterse al comentado principio de racionalidad o test democrático y, en este sentido, la publicidad comercial en las vías de comunicación constituye una de las actividades conexas del sistema nacional de transporte, pues forma parte del aprovechamiento de la infraestructura vial.

En efecto, la infraestructura vial no sólo se utiliza para garantizar el libre tránsito y el desarrollo del servicio de transporte de personas y bienes, sino que funge, en segundo lugar y debido a su masiva utilización y extensión, de soporte para la divulgación y promoción de publicidad institucional y comercial, a través de vallas, señales, carteles, avisos, dibujos, pancartas y demás medios que puedan difundir información oficial o privada a la colectividad.

Entonces, resulta patente que la actividad publicitaria que se despliega en torno a las estructuras viales, por su conexidad con la actividad de transporte y por repercutir en toda la sociedad, en tanto usuaria de los medios de transporte desde los cuales se tiene acceso a la información vial, presenta los matices de generalidad (interés social en los términos del artículo 112 del Texto Fundamental) que justifican el establecimiento de un régimen jurídico que, atendiendo al principio de la reserva de ley que impera en materia de limitación de los derechos fundamentales, pueda imponer condiciones o restricciones al ejercicio de las actividades por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras razones de interés social.

Ello así, debe analizarse si, en concreto, la prohibición de publicitar bebidas alcohólicas contenida en la norma impugnada, se enmarca o no, dentro de las circunstancias que constitucionalmente legitiman la restricción del derecho a la libertad económica y, al respecto, la publicidad de licores, es una actividad que materialmente tiene como objetivo principal promover el consumo de una bebida alcohólica en particular.

Ciertamente, la actividad publicitaria sobre licores persigue como fin esencial estimular la utilización de una bebida con contenido etílico y, en este propósito, se promocionan los caracteres favorables del producto o incluso, se tiende a crear una impresión de bienestar que va ligada directamente a la marca o a la bebida.

Tal situación, en principio, no resulta ilegítima, pues no se trata de productos ilícitos. Sin embargo, como quiera que las bebidas alcohólicas, por su naturaleza, producen alteración de los sentidos y potencial embriaguez, resulta patente para esta Sala, que el auspiciar su consumo en una circunstancia peligrosa, como es transitar por la vía pública, resulta atentatorio de la seguridad de las personas y, con ella, de su integridad física y patrimonial e, incluso, del derecho a la vida.

Conforme a lo expuesto, la prohibición impugnada se justifica en la situación objetiva de peligrosidad que presenta conjugar la utilización de las vías de comunicación bajo una permanente incitación a consumir una sustancia que causa afectación de las condiciones motoras y, con ella, de la seguridad vial.

Al mismo tiempo, la penetración de los mensajes publicitarios colocados en las arterias viales o incluso, en vallas móviles, donde todo el mundo puede ver cualquier publicidad, da lugar a que la exposición del producto se realice de forma indiscriminada y ello, para el caso concreto de los licores, permite generar estímulos al consumo de alcohol en toda la población e incluso en niños, niñas y adolescentes que, como tales, no tienen ni la capacidad ni el discernimiento para evaluar adecuadamente ni el mensaje, ni el producto en sí mismo y, mucho menos, los efectos del consumo de bebidas alcohólicas.

Debido a esto, razones de orden sanitario demandan la protección de la población en general y de los menores de edad en particular, frente a la promoción de bebidas cuyo consumo causa una de las enfermedades con mayor afectación social y familiar, a saber, el alcoholismo.

De los anteriores planteamientos se hace visible que la regulación contenida en la norma impugnada, a saber, la imposibilidad de publicitar bebidas alcohólicas en la red vial, responde a exigencias de seguridad y salubridad que son, precisamente, dos de las circunstancias donde constitucionalmente resulta admisible una limitación al libre ejercicio de la actividad económica.

Por tanto, la prohibición de publicidad de licores en la infraestructura vial contenida en el derogado Único Aparte del artículo 45 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996 y actualmente recogida en el artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1° de agosto de 2008, constituye una legítima restricción a la libertad de empresa contenida en el artículo 112 del Texto Fundamental, pues, en los términos de la propia norma constitucional, el legislador puede condicionar el desarrollo de las libertades económicas por razones de seguridad y salubridad entre otras.

En consecuencia de lo expuesto, esta Sala desestima el argumento de violación del derecho a la libertad de empresa a que se refiere el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.



Por otra parte, los accionantes argumentaron que la disposición atacada vulnera el derecho a la igualdad y en este sentido, tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1457 del 27 de julio de 2007, caso: PEDRO JOSÉ MARTÍNEZ YÁNEZ, el derecho a la igualdad, es conjuntamente con la libertad, uno de los principios inherentes a la naturaleza del hombre y, por tanto, el ordenamiento jurídico debe reconocer una serie de derechos fundamentales derivados de este valor, que por su carácter supraconstitucional forma parte del elenco de postulados superiores del Estado.

Así, la igualdad se presenta como una de las decisiones políticas fundamentales del Estado Social de Derecho y de Justicia, del cual constituye un presupuesto cardinal y básico. Es decir, es una regla primaria de los sistemas jurídicos que se considera, a su vez, un aspecto de libertad, pues tal como afirma Hauriou (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Barcelona. Editorial Ariel. Pág. 67), si todos los hombres son plenamente libres, son por ello mismo iguales.

En consonancia con lo expuesto, nuestro Texto Fundamental reconoce en el artículo 21, al principio de igualdad como un “elemento rector de todo el ordenamiento jurídico,” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Editorial, 2009, p. 289), es decir, como “un valor inserto en nuestro Ordenamiento, que se traduce en un principio general, el cual a su vez se concreta como derecho subjetivo que afecta a todos los derechos constitucionales, y como obligación de los poderes públicos de hacerla real allí donde no surja de forma espontánea” (Molas, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998, p. 299).

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce expresamente a la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.

Con ello, es uno de los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley no puede establecer disposiciones uniformes.

En este contexto, García Morillo afirma (Derecho Constitucional, 2000, p. 171), que es un derecho prototípicamente relacional, por cuanto antes de concebirlo de manera autónoma, se observa conjuntamente con otro derecho o en una determinada situación material, es decir, “no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con – esto es en la regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc.- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos” (García Morillo, ob. Cit., p. 174).

En efecto, el derecho a la igualdad “no es propiamente hablando un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto” (Molas, ob. Cit., p. 299), es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada.

Este derecho, ha ido “superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales –con destinatarios individuales o grupales concretos-, las leyes temporales –cuya validez se persigue sólo durante una época concreta- y las leyes diferenciadoras, que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos en función de sus características” (García Morillo, ob. cit.,
p. 172).

Tal fenómeno no es injustificado, pues viene determinado por la constatación de diferencias entre las situaciones fácticas de los sujetos de derecho y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la de 1999, imponen a los Poderes Públicos, de procurar que esa igualdad sea real y efectiva. Estas circunstancias, aunadas a la complejidad de la sociedad moderna y al carácter social del Estado venezolano, explican que un gran número de normas otorguen hoy, tratamiento diferente a supuestos de hecho que se entienden distintos.

Actualmente, la igualdad se constituye en una situación jurídica de poder, que permite la “reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que éstos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos, y reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aquellos cuando sean arbitrarias”
(García Morillo, ob. Cit., p. 173).

De este modo, “la igualdad jurídica no implica un trato igual en todos los casos con abstracción de los elementos diferenciadores. Se prohíbe la discriminación, pero no toda desigualdad es una discriminación. Se prohíben las normaciones <<no justificadas>> (es decir arbitrarias o discriminatorias), pero no las normaciones diferenciadas, si corresponden a supuestos de hecho diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301). A mayor abundamiento, los dos corolarios de la noción de igualdad: a) no asimilar a los distintos y b) no establecer diferencias entre los iguales.

En este mismo sentido, el referido autor sostiene, que “la igualdad no exige tratar de manera igual situaciones diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301), sino, que prohíbe la discriminación, que consiste en la diferenciación “que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes sino inferiores (en ciertos aspectos al menos). El motivo de la discriminación es algo más que irrazonable, es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación.” (Bilbao,
La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, 1997, p. 398).



Al respecto, esta Sala, en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso José Gómez Cordero, señaló:

“el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra”.

Con ello, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).

De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.

Sobre este particular, se pronunció la Sala en sentencia N° 165, del 2 de marzo de 2005, dictada en el (caso: Julián Isaías Rodríguez), estableciendo que “es posible que el ordenamiento jurídico establezca diversas regulaciones de carácter particular que no sean violatorias de los preceptos constitucionales.”

Ahora bien, los accionantes sostienen, que el derecho supra analizado se ve conculcado por la norma impugnada, toda vez que limita la publicidad de licores en las vías públicas, aun cuando dicha publicidad si puede hacerse en otros medios de comunicación.

Al respecto, es menester señalar, que en los términos supra expuestos, la prohibición atacada se fundamenta en razones de seguridad y sanidad, es decir, en circunstancias objetivas que no son comunes a toda publicidad institucional o comercial, sino a la de licores, pues como se precisó anteriormente, el fomentar el consumo de alcohol mientras se transita en la vía pública, resulta atentatorio de la seguridad de las personas y, al mismo tiempo, de la salud, ya que incita de manera indiscriminada y a toda la población a su consumo, estimulando incluso a niños, niñas y adolescentes que no tienen la debida madurez para evaluar los efectos nocivos del alcohol y que pueden verse alienados por el contenido publicitario.

Ciertamente, la diferencia que existe en promover licores en la vía pública mediante vallas u otros mecanismos de información que se instalan en los corredores viales y otros medios publicitarios como la prensa escrita, entre otros, reside en la libre e indiscriminada penetración de los primeros sobre el público general y la independencia que tiene el mensaje publicitado sobre las condiciones subjetivas (minoría de edad) u objetivas (peligrosidad de la actividad publicitada en determinadas condiciones, como puede ser la conducción), de las personas a quien va dirigido.

En efecto, los anuncios, carteles, vallas y avisos publicitarios colocados en la red vial, sobre los cuales se coloca publicidad de licores, presentan una especial condición de peligrosidad sobre el tránsito y la salud, que los diferencia de otros mecanismos publicitarios como, por ejemplo, la prensa escrita, en su capacidad de proyectar el mensaje en todo momento, a todo el mundo, de manera gratuita para el destinatario y con independencia de su voluntad.

Entonces, la prohibición impugnada presenta una especificidad que la diferencia racionalmente (en circunstancias de orden sanitario y de seguridad) de otras formas de publicidad y, por ello, no resulta pertinente el alegato de violación del principio de igualdad, por cuanto la limitación atacada no es irracional y, en consecuencia, no es discriminatoria.



Como consecuencia de lo expuesto, se desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad, y así se decide.

Por otra parte, las recurrentes denuncian la vulneración del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se reconoce el derecho a la libertad de expresión en los siguientes términos:

“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa”.

Tal como se desprende de la norma transcrita, el constituyente de 1999 reconoce en el marco del principio de libertad y de autonomía de la voluntad, el derecho a la libertad de expresión como una de las facultades personales a través de las cuales una persona puede exteriorizar sus procesos intelectuales de acuerdo a sus aspiraciones y capacidades. En otras palabras, la posibilidad que tiene un sujeto de comunicar y compartir libremente sus temores y esperanzas (Duchacek citado por De Esteban J. González-Trevijano P. (1993). Curso de Derecho Constitucional Español II. Madrid. Pág. 136).

De esta forma, el derecho in commento le otorga dimensión social y política a los pensamientos (Torres del Moral. 1996. Introducción al Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Complutense) y, a su vez, les permite a los sujetos expresar sus puntos de vista de manera omnicomprensiva, es decir, a través de cualquier vía y, por ende, en su concepción más extensa.

De allí que, la libertad de expresión no se circunscriba a la exteriorización del pensamiento, la idea o la opinión que tiene una persona en un momento determinado, sino que se extienda a la utilización de los mecanismos idóneos para hacerla conocer, lo cual, determina lo que Bronfman. A. et al., (1998) Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Europea de Madrid-Cees. Pág. 81), concibe como la doble concepción del derecho a la libertad de expresión, esto es, que el derecho in commento se encuentra integrado por varios elementos que lo componen y que pueden ser observados de manera individual.

Por una parte, encontramos el acto de exteriorización de lo que la persona ha desarrollado intelectualmente y, por otra parte, el derecho a comunicarlo a través de cualquier mecanismo en ejercicio de lo que se conoce como el derecho a la pluralidad de fuente. Precisamente, una de las fuentes que ha adquirido mayor importancia como parte del derecho a la libertad de expresión, es el fenómeno publicitario que en los últimos dos siglos ha demostrado ser una de las manifestaciones más trascendentales en lo económico, político y cultural.

En efecto, la actividad publicitaria, entendida como el proceso técnico destinado a atraer la atención del público, para informarlo de un producto, un servicio o una acción con el objetivo de convencer a una persona que adquiera o utilice algo, constituye una de las vías o formas específicas de expresión que, por su especificidad y, como afirma De Esteban J., y González-Trevijano (Ob. Cit. Pág. 142), debe ser regulada especialmente en razón de la propia naturaleza de la publicidad para evitar lesiones al bien común o a la salud.

Así, igualmente lo afirma López Á., (et al. 1998. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Universidad Europea de Madrid-Cees. Pág. 90), al señalar que la actividad publicitaria, en cuanto a manifestación del derecho a la libertad de expresión, presenta una especificidad que exige la adopción de medidas destinadas a la protección de la moral pública, la juventud y la infancia, frente a expresiones de contenido sexual, violento o incluso ante mensajes que pudieran ser lesivos de la salud y la seguridad ciudadana.

La citada doctrina deja claro que una cosa es la libre posibilidad de exteriorizar un pensamiento, una idea o una opinión de contenido publicitario y, otra cosa, son las condiciones de modo, lugar y tiempo que debe imponer el Estado, en el marco de su poder regulatorio, para que la expresión publicitaria se desarrolle de manera legítima sin afectar el interés general.

Entonces, corresponde analizar si en Venezuela tiene cabida la tesis expuesta de limitación a la libre expresión publicitaria, para aquellos casos distintos a los que taxativamente prohíbe el citado artículo 57 del Texto Fundamental, según el cual, los únicos límites del referido derecho son la proscripción de mensajes anónimos, los que hagan propaganda de guerra, los discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa.

La respuesta está en la doctrina que esta Sala ha desarrollado sobre el principio de interpretación constitucional (Vid. sentencia N° 23, del 22 de enero de 2003, caso: Harry Gutiérrez Benavides y otro), en la cual, se estableció que la actividad interpretativa del derecho debe realizarse de un modo sistemático, donde las normas deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste, ni tampoco del caso planteado a partir del cual debe afirmarse la interpretación para atender al significado de la norma y del caso

En la referida sentencia, se recoge tanto el principio de unidad o integridad del Texto Fundamental, como el principio de concordancia práctica según el cual, la estructura constitucional (preámbulo, parte orgánica y parte dogmática), no puede observarse como si se tratase de disposiciones autónomas y descoordinadas, sino como el andamiaje jurídico-político que tiene carácter preceptivo en su totalidad.

Así lo ratificó la Sala el 12 de julio de 2005, en la decisión N° 1581 (caso: Ángel Rafael Ávila y otros), en la cual reconoció que un Texto Fundamental, "...es un conjunto sistemático de valores, principios y normas racionalmente entrelazados, informados por una filosofía política determinada, según la cual se organizan los Poderes Públicos, se atribuyen competencias a los órganos del Estado y se fijan las metas de su actuación. Por ello, ninguno de sus preceptos debe considerarse de manera aislada, ni independiente de los demás, ya que su sentido y alcance se encuentra conectado con los restantes preceptos constitucionales. De este modo, la interpretación intrasistemática de la Constitución obliga a entender sus normas en armonía, sin magnificar el sentido de algunos preceptos, ni minimizar el de otros, con el propósito de compatibilizarlos positivamente para garantizar su homogeneidad, cohesión y coherencia".

Significa entonces, que las disposiciones constitucionales deben ser armonizadas como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unas de otras y, de allí, que el operador jurídico no deba limitarse a contemplar la norma aislada y aséptica, sino en el contexto general de la Constitución.

Ello así, la libertad de expresión en materia publicitaria no se limita a la mera exteriorización de una idea o pensamiento, sino que constituye una verdadera manifestación del ejercicio a la libertad económica, en cuanto que la expresión publicitaria es, de ordinario y salvo la publicidad oficial, una actividad mercantil que, como tal, se encuentra sujeta a las restricciones que el artículo 112 de la Carta Magna impone a los derechos económicos.



Efectivamente, la libertad de expresión publicitaria se concretiza en un hecho comercial que como se estableció supra, está sometido a las limitaciones que el legislador puede imponer legítimamente por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, de acuerdo a lo establecido en el anteriormente analizado artículo 112 de la Carta Magna.

En consecuencia de lo expuesto, esta Sala desestima los argumentos de violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la limitación cuya nulidad se pretende, se enmarca dentro de las razones de seguridad y sanidad que justifican la imposición de restricciones a los derechos de libertad económica, y así se declara.

Igualmente, la recurrente denuncia la violación del derecho de propiedad, sobre la base que la norma impugnada estaría impidiendo la libre disposición de los derechos marcarios de las empresas productoras y comercializadoras de licores sobre sus productos.

Al respecto, el Texto Fundamental dispone en su artículo lo siguiente:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

Sobre el citado precepto constitucional se pronunció esta Sala en la sentencia N° 462, dictada el 6 de abril de 2001 (caso: Manuel Quevedo Fernández), en la cual se precisó, que de la norma transcrita puede inferirse una configuración individual o personalista del derecho, referida al poder subjetivo de imperio sobre un bien y la libre disposición que se tiene sobre una cosa y, por otra parte, la configuración social del derecho, referido al conjunto de deberes y obligaciones establecidos que puede imponer la ley atendiendo a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.

De este modo, la Carta Magna de 1999 se contextualiza con la doctrina ecléctica del constitucionalismo moderno que concibe a la propiedad como un derecho patrimonial subjetivo, pero que igualmente, reconoce la promoción social del mismo y, por tanto, un perfil relativizado que lo hace susceptible de limitaciones tales como contribuciones, restricciones u obligaciones que desde el punto de vista formal obedecen al principio de reserva de legal y, sustancialmente, responden a razones de utilidad pública o de interés general.

De acuerdo a los razonamientos que se han venido realizando, la concepción constitucional del derecho a la propiedad en el ordenamiento venezolano, resulta muy lejana de la configuración decimonónica que lo reconocía como un derecho sagrado, inviolable e ilimitado, caracterizado por un individualismo impermeable al interés general, para evolucionar a una concepción donde se integran sus aspectos sociales y, de allí, que las limitaciones legítimas (constitucionales o legalmente impuestas por razones de utilidad pública o interés general) a las cuales se encuentra sometido el derecho bajo análisis, sean actualmente concebidas por la doctrina (De Esteban J., y González-Trevijano (Ob. Cit. Pág. 257), como parte integrantes del mismo y no como limites externos.

Precisamente, la caracterización relativa del derecho a la propiedad determina la improcedencia de la denuncia de violación del citado derecho, pues en el marco de las consideraciones vertidas anteriormente, la publicidad de licores en las vías de comunicación, es una actividad sobre la cual se hacen visibles restricciones que atienden a condiciones de seguridad y salubridad.

Entonces, no es que la norma impugnada imposibilite la disposición de los derechos marcarios de las empresas productoras y comercializadoras de licores sobre sus productos, o sobre los soportes físicos donde se instala la publicidad, sino que tal disposición, se encuentra sometida a condicionamientos que, en el estadio actual del derecho a la propiedad, resultan consustanciales a él y se imponen para evitar lesiones al interés general (como se dijo anteriormente, afectaciones a la seguridad y a la salud).

Como puede observarse, el constituyente venezolano, a tono con la doctrina moderna, abandonó la tesis del arbitrio absoluto de los propietarios sobre sus derechos reales, para atemperar la libre disposición de los bienes, siempre que sobre éstos recaigan circunstancias de utilidad pública o de interés general, como ocurre en el presente asunto, donde se restringe taxativamente y de manera perfectamente determinada, que se coloque publicidad de licores de manera permanente o casual.

Por tanto, debe esta Sala concluir, que resulta legítima y, por ende, constitucional, la restricción a la libertad de disposición publicitaria sobre las marcas de licores y sobre los soportes de las vallas permanentes o movibles a que hace referencia la norma impugnada y, así se declara.

Por otra parte, la accionante arguyó la violación del artículo 116 del Texto Fundamental, alegando el presunto carácter confiscatorio de la norma impugnada, sobre las base que la misma establece una forma de desapoderamiento de las vallas y demás anuncios de bebidas alcohólicas. Al respecto, el artículo 116 de la Constitución vigente dispone un marco conforme al cual, salvo los casos permitidos por el propio Texto Constitucional y excepcionalmente, las materias relacionadas a los delitos contra el patrimonio público y el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, no es posible decretar ni ejecutar la confiscatio, toda vez que esta medida, ha estado -salvo las excepciones constitucionalmente admitidas- excluida de las instituciones del ordenamiento jurídico venezolano, desde los propios tiempos independentistas, en razón del carácter excesivamente dañoso que presenta en el patrimonio del sujeto a quien le es aplicada.

Tal castigo, sobre la cual Voltaire expresó, que “en todos los casos, no es otra cosa que una rapiña...,” es una sanción que de acuerdo a Dromi (Derecho Administrativo. 1996. Editorial Ciudad Argentina. Pág. 620), procede a través de vías penales, civiles, administrativas y fiscales e implica, un desapoderamiento de parte esencial de los bienes de la persona, que por tanto, excede un porcentaje razonable de punición, constituyéndose en una sanción desproporcionada que resulta violatoria del derecho de propiedad.

En el mismo sentido, Marienhoff M. (Tratado de derecho Administrativo. 1965. Editorial Abeledo Perrot. Tomo IV. Pág. 499), recoge esta noción según la cual, las confiscaciones pueden derivar de actos expresos de naturaleza civil, administrativa, fiscal o penal y, de igual forma, sostiene que se trata del apoderamiento de todos los bienes de una persona, o al menos de la mayoría de estos, por lo que resultará confiscatoria, aquella exigencia de pago cuyo monto absorba todo o gran parte del capital o renta de quien resulte obligado.

Por ello, la prohibición de actividad confiscatoria, no es una protección constitucional sobre los bienes específicos de los administrados, sino una garantía del grado de afectación sobre sus derechos reales, por lo que reviste un límite dogmático al quantum de las medidas estadales que inciden en el patrimonio de las personas.

De este modo, el Constituyente limitó al legislador en la extensión de las medidas que afectan pecuniariamente a los sujetos de derecho, proporcionándole unos parámetros o un esquema de adecuación entre la actuación del Poder Público y la incidencia en los administrados de acuerdo al cual, no se debe exceder de manera indudable, el grado de restricción necesaria de la libertad, para lograr la preservación de los intereses generales.

Ante la situación planteada, la prohibición de confiscatoriedad se encuentra vinculada al principio de razonabilidad que debe guiar el ajuste entre la
actuación del Estado y la afectación a la esfera jurídica de un sujeto de derecho, para lo cual, debe cuidarse que la actividad no alcance formal o sustancialmente la confiscación de los bienes de la persona, lo cual ocurre ante el desapoderamiento total de los bienes o de su equivalente, pues ello provoca en términos de Valdés (Curso de Derecho Tributario. 1996. Ediciones De Palma. Pág. 128), un sacrificio económico excesivo.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, debe ratificarse que la norma impugnada impone una restricción legítima a los derechos patrimoniales y a la libertad económica sobre la publicidad comercial de licores, pero contrariamente a lo denunciado, dicha limitación no supone un desapoderamiento de la totalidad de los bienes o de una parte sustancial de los activos de las empresas que desarrollan dicha actividad. Antes bien, las empresas de publicidad pueden adecuar su actividad comercial a los parámetros que impone la ley (pues ésta no imposibilita totalmente el desarrollo publicitario) y así, continuar su actividad atendiendo a las condiciones regulatorias que se le han establecido al sector sobre la base de exigencias sanitarias y de seguridad.

Como se puede observar, los operadores publicitarios o licoreros, no sufren el desapoderamiento de sus equipos o infraestructura, ni de los ingresos que su actividad genera, sino que incluso para los casos en que deban removerse las vallas y, demás estructuras publicitarias, como consecuencia de su ilegal localización (siempre como resultado de un procedimiento administrativo donde con las debidas garantías se concluya que efectivamente la publicidad se está desarrollando de modo ilegal), subsiste tanto la posibilidad de reubicarlas conforme al marco legal, como la de exigir al Estado la indemnización de los eventuales daños que pudieran generarse a consecuencia de la remoción de la infraestructura publicitaria o de la afectación a la actividad comercial que pudiera derivarse de las nuevas condiciones legales, todo ello, en el marco del principio de responsabilidad del Estado a que hace mención el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es evidente entonces, que la disposición impugnada no presenta una desproporción irracional, entre el deber social de los derechos de propiedad y la libertad de empresa de quienes se dedican a la publicidad comercial de licores y, como quiera que la referida desproporcionalidad es el elemento fundamental a la hora de determinar el carácter confiscatorio de una norma, debe declararse la improcedencia del referido alegato.

En tal virtud, se desestima la supuesta violación del artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.



Finalmente, los actores invocan la violación del principio de irretroactividad de la ley, respecto del cual señalan que la norma atacada no puede regular la publicidad anterior a la vigencia de la ley. Sobre el particular, el principio de legalidad a que se refiere el artículo 137 del Texto Fundamental, constituye un axioma para el Estado venezolano y supone que toda actuación del Poder Público tenga una fuente jurídica, es decir, que se base en una norma integrante del ordenamiento jurídico positivo.

De este modo, la legalidad se presenta como un instrumento jurídico formal que tiende a articular las relaciones entre el Estado y los particulares, sujetando el obrar público a las reglas del ordenamiento jurídico y, de allí, que se le conciba como una máxima opuesta a la arbitrariedad.

Como un elemento integrante del principio de legalidad, el artículo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de publicidad normativa como un requisito de eficacia de las leyes, cuyo cumplimiento hace posible su ejecución en el plano de la realidad. Es decir, que la publicidad normativa representa una formalidad de la cual nace la vigencia de la norma y, de allí, que constituya un elemento de seguridad jurídica necesario para que la ley logre producir efectos jurídicos y, por ende, hasta tanto no se satisfaga dicha exigencia, no debe reputársele efectos jurídico alguno, pues no se está en presencia de derecho positivo.

Precisamente, una de las consecuencias del principio de publicidad normativa y, por tanto, de la entrada en vigencia de las normas jurídicas, es el principio de irretroactividad de la ley establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 24, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.”

Como puede observarse de la norma antes transcrita, la aplicación de las disposiciones legislativas parte del momento de su publicación y, en consecuencia, la aplicación retroactiva está prohibida, salvo la única excepción de la despenalización o de la sanción menos gravosa de una conducta. Cabe agregar que este principio de irretroactividad normativa se encuentra igualmente justificado en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la eventual mutabilidad de la legislación.

Entonces, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 902, del 1° de junio de 2001 (caso: Luis Carlos Palacios Juliac), resulta contrario al principio de irretroactividad de la ley aplicar una norma jurídica a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia y, de allí, que la inconstitucionalidad de una norma legal por violación del principio in commento, devenga del hecho de establecer disposiciones que regulen situaciones jurídicas precedentes a su promulgación, lo cual, no ocurre en el presente caso. En efecto, la norma atacada, cuya vigencia se encuentra suspendida desde el 15 de junio de 1999, ni establece expresamente que regulará hechos acaecidos con anterioridad a su publicación, ni ha tenido efectividad práctica hasta la fecha y, tampoco, puede incidir de manera negativa en la actividad publicitaria que haya empezado a desarrollarse durante el tiempo que estuvo suspendida, pues, en tal caso, no estaríamos en presencia de la irretroactividad de la ley, sino de los actos o actuaciones que se pudieran desarrollarse conforme a un artículo que estaba suspendido.

Como resultado de lo expuesto, la irretroactividad alegada no es un vicio que pueda imputarse al artículo impugnado y de allí su improcedencia. Así se decide.

En virtud de las consideraciones vertidas anteriormente, se revoca la medida cautelar de suspensión de los efectos de la norma impugnada, dictada el 15 de junio de 1999 y, se declara, la constitucionalidad de la prohibición de hacer publicidad tanto en vía pública como en las unidades de transporte terrestre, público y privado de personas y de carga que contengan mensajes sobre bebidas alcohólicas y demás especies previstas en la legislación sobre la materia, actualmente establecida en el artículo 92.2, de la Ley de Tránsito Terrestre publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1° de agosto de 2008, la cual, tiene plena vigencia y, debe ser acatada, tanto por los operadores publicitarios, como por la Administración, conforme a los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad de la competencia.



IV DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles CORPORACIÓN INDUSTRIAL CLASS LIGHT C.A., CLASS LIGHT PUBLICIDAD C.A., PUBLICIDAD VEPACO C.A., PUBLICIDAD VALLAS C.A., VALLALIGHT C.A., CORPORACIÓN ANOTA C.A., AFICHERAS NACIONALES C.A., ELECTRICIDAD TESTED C.A., ELECTRICIDAD TESTED DE OCCIDENTE C.A., GCA PUBLICIDAD C.A., AFFICHE PUBLICIDAD C.A., FUTURART C.A., IMAGEN PUBLICIDAD C.A., C.A. RON SANTA TERESA S.A.C.A. COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE HELIODORO GONZÁLEZ P., SUCESORES, UNITED DISTILLERS DE VENEZUELA C.A., UNITED DISTILLERS CURIEL S.A., INDUSTRIAS PAMPERO C.A. Y DE CREATIVIDAD PAMPERO C.A., y C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA y LICORERÍAS UNIDAS C.A., contra el Único Aparte del artículo 45 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996.

2.- REVOCA la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la norma impugnada, dictada el 15 de junio de 1999.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de julio
dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta.....



Ficha:
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Fecha: 13/07/2011
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1092-13711-2011-00-1190.html