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Publíquese, regístrese y bájese  el expediente..."

"...VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que declara Sin Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa de los acusados XXXXX y ...., con fundamento en lo siguiente:

En relación a la calificante del delito de Homicidio por Motivos Fútiles e Innobles, considera quien aquí disiente que dicha circunstancia no se configura por el hecho de que la víctima fue

neutralizada por el acusado ...., quien le tenía las manos agarradas, mientras el acusado XXXXX “le propinaba con un arma blanca la lesión vil y cobarde”. Tal calificante de motivos fútiles o innobles no se establece por haber indicado el Juzgador la forma cómo lo mataron, ni  tampoco se puede configurar la calificante de  “motivo fútil”, cuando exista ausencia de motivo para matar.

Para darse por comprobada tal calificante, tiene que haber dejado establecido el Juzgador de Juicio, que el agente que decidió ocasionar la muerte de una persona, lo hizo por razones que carecen de importancia, por ser circunstancias insignificantes, baladíes o nimias.

Una circunstancia innoble es aquélla despreciable o vil en extremo y fútil, aquello que carece de aprecio o importancia. Obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.

La Sala ha dicho que cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación de las razones por las cuales se considera concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia N° 249 de fecha 1-3-2000). Esta jurisprudencia no fue tomada en cuenta en la decisión que antecede.

En tal virtud, considero que la agravante que presumiblemente quisieron aplicar en la decisión revisada, es la contenida en el ordinal 8° del artículo 77 del Código Penal, el cual reza textualmente lo siguiente:

“Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

(…omissis…)

8. Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido.”

Esta agravante ha sido analizada en doctrina como aquélla que provee al sujeto activo de una situación que minimiza su riesgo, sin anularlo totalmente (como es el caso de la Alevosía), frente a la defensa que pudiera ejercer la víctima.

Al respecto, Eduardo Novoa Monreal afirma:

“El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan en situación de notoria ventaja frente a su víctima haciendo casi imposible que ésta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se hace acreedor a una responsabilidad agravada (…omissis…) De acuerdo con el tenor del precepto, no basta que en la comisión de un delito cualquiera se precie una desigualdad de medios o de fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es necesario, además, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar la defensa de la víctima…” (Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. 1966. Pág 68).

Por su parte, Enrique Bacigalupo expresa que:

“ La agravante descripta (sic) en el art 22.2 del Código Penal  (español) es en realidad repetitiva, dado que la situación de superioridad, el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido, y el auxilio de otras personas que tengan idéntica consecuencia, no son otra cosa que formas de abuso se superioridad que la jurisprudencia había establecido al interpretar el antiguo art. 10.8 del Código Penal de 1973”(Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. 2009. Pag. 620.)

En el mismo sentido, Arteaga Sánchez afirma:

“Agrava el delito su comisión mediante el empleo de un medio que debilite la defensa del ofendido, sin excluirla totalmente, ya que en este último caso se daría (…) la agravante pura y simple de alevosía. La ley señala entre estos medios, el abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas o de la autoridad. Por supuesto, como ya lo hemos apuntado con relación a otras agravantes objetivas, no se trata simplemente, para que proceda la agravación, de la simple constatación de una diferencia de sexos y de la superioridad demostrada por esta razón de una persona sobre otra, o de la misma constatación con relación a la ventaja por las armas o por la autoridad. Se requiere que el sujeto conscientemente se aproveche de la ventaja o superioridad, o con palabras de nuestra Corte Suprema, como lo cita Chiossone, de “la prevalencia intencionada de tal superioridad”…” (Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano. 1997. Pág 220)

Por ello considero que el el presente asunto no debió ser aplicado el delito previsto en el artículo 408.1 del Código Penal, pues no quedó demostrada ninguna de la calificantes específicas contenidas en dicha norma, razón por la cual la Sala no debió confirmar la calificación referida.

Queda en estos términos salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra..."

Ficha:
MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
Exp. N° 10-0162 (HCF)
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Abril/134-25411-2011-C10-162.html