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Ha sido doctrina de esta Sala, reiterada en sentencia N° 1394 del 14 de agosto de 2008, que

“… en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (cfr. fallo n° 1.181/2001 del 29.06, caso: Ronald Blanco La Cruz) ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad.”


Por otra parte, la Sala considera que el estudio sobre la constitucionalidad de un precepto normativo exige un análisis objetivo, con aplicación de la técnica del test constitucional, -compatibilización de la norma impugnada con el texto constitucional-, en el que no se debe distinguir entre las personas que planteen la nulidad.

En efecto, constituiría un alejamiento a la correcta impartición de justicia que la Sala modificara su juzgamiento según la naturaleza de la persona que solicita la nulidad. La Sala actúa con base en la competencia que le fue atribuida constitucionalmente y su cometido es erigirse como la máxima intérprete y garante del orden constitucional, indistintamente de quién proponga la demanda. Muestra objetiva de tal deber ser, es la facultad inquisitiva y posibilidad de dictar medidas cautelares de oficio, cuando los intereses en juego y el sistema constitucional así lo requieran.

En resumen, esta Sala concluye que visto que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el capítulo referido a los procesos ante la Sala Constitucional, regula expresamente las medidas cautelares, norma que ya la Sala señaló hace suyos los tradicionales requisitos de procedencia de toda protección cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) y un tercero referido a la ponderación de intereses, decide que en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, las pretensiones cautelares se juzgan con fundamento en el artículo 130 y la doctrina vinculante de la Sala sobre ese precepto normativo.

Para el análisis del cumplimiento de los supuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de las normas impugnadas en el caso de autos, la Sala observa:

1.                 Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

La solicitante fundamenta la presencia del requisito de presunción de buen derecho en la consideración de que las normas impugnadas reprodujeron mutatis mutandi las mismas situaciones que fueron reguladas en la Ley de Vagos y Maleantes, cuya nulidad por inconstitucionalidad declaró la Corte Suprema de Justicia, el 6 de noviembre de 1997.

En efecto, sostuvo que se castiga a la persona por lo que es o se le califica ser (mendigo) y no por sus actuaciones, lo cual atenta contra el principio de legalidad penal.

A tal fin, la Sala observa que las normas impugnadas son del siguiente tenor:

Artículo 502. El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando será penado con arresto hasta por seis días; y en el caso de reincidencia en la misma infracción, el arresto podrá imponerse hasta por quince días.

Al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso, se le aplicarán las mismas penas.

La contravención no deja de serlo por mendigar el culpable so pretexto o apariencia de hacer a otro un servicio o de vender algunos objetos.

Artículo 503. El que mendigue en actitud amenazadora, vejatoria o repugnante por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas, será penado con arresto hasta por un mes, y de uno a seis meses, en caso de reincidencia en la misma infracción.

Artículo 504. La autoridad podrá ordenar que la pena de arresto establecida en los artículos precedentes, se cumpla en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública. Si rehúsa el trabajo o servicio, el arresto se efectuará en la forma ordinaria.

Artículo 538. El que habiendo sido condenado por mendicidad, hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté, en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia, será penado con arresto de quince días hasta dos meses.”

La Sala observa, prima facie, que los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal penan a las personas que se hallen en situación de mendicidad, es decir, tal como lo apuntó la parte actora, “[e]l establecer como hecho punible la mendicidad, implica que dicho fenómeno social representa una conducta lesiva de un bien jurídico de suma importancia para la sociedad… La mendicidad per se constituye una forma de requerir ayuda, socorro, un favor ajeno, si bien en dinero o en especie … De tal modo, que con la mendicidad se pide ayuda rogando caridad y ello obedece a un estado de necesidad, de carencias, hambre, problemas emocionales, físicos y psíquicos, para que espontáneamente y sin coacción alguna, un tercero preste su colaboración. A partir de allí, no puede de ninguna forma, representar un hecho punible, considerado como falta, el solo hecho que se pida ayuda y para ello se valga de la suplica (sic) personal.

La Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley de Vagos y Maleantes, entre otras razones, por cuanto se penaba al individuo y no su conducta, prevista como ilegal en la norma punitiva.

De allí que esta Sala considere procedente el requisito del fumus boni iuris respecto de los artículos 502, 503 y 538.

2.      Periculum in mora.

Sobre la necesidad de demostrar que la espera de la sentencia definitiva pudiera causar un daño irreparable, si no se otorga la tutela cautelar, esta Sala encuentra satisfecho este requisito, pues, mientras los artículos 502, 503 y 538 estén vigentes y eficaces, pueden ser aplicados por la autoridad competente y someter a un proceso penal a una persona por su condición de mendigo, como lo tipifica tales  artículos. Así se decide.

3.      Ponderación de los intereses en juego.

La Sala observa que son todos los sujetos que integran la sociedad, en situación de mendicidad según apreciación de la autoridad competente, la que constituye el ámbito de aplicación de las normas impugnadas, razón por la cual, en este caso, se impone la suspensión de las normas 502, 503 y 538 del Código Penal, pues más que un beneficio particular, se pretende una protección de amplio espectro a todas las personas de la sociedad que pudieran ser catalogadas como mendigos.

Con base en lo anterior, la Sala acuerda medida cautelar de suspensión de efectos de los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal. El artículo 538 sólo se suspende respecto del tipo penal de mendicidad que el mismo regula y no respecto a los otros delitos que establece la norma. Así se decide.

Se niega la medida cautelar de suspensión de efectos del artículo 504 ejusdem, por cuanto la Sala observa que la norma lo que establece es una modalidad de cumplimiento de la pena de arresto regulada en los preceptos 502 y 503 –que se cumpla en una casa de trabajo-, cuya aplicación ya fue suspendida por esta Sala y, por tanto, es innecesaria la cesación de efectos jurídicos de dicho artículo 504.

V DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.        Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que plantearon la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados de ese organismo LARRY DEVOE MÁRQUEZ, JESÚS MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA y LILIAN QUEVEDO RUIZ, contra los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal.

2.        Se ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia:

2.1      Cítese por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional; notifíquese a la parte actora, al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos la publicación del cartel.

2.2      Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

3.        Se ACUERDA, en los términos expuestos, la medida cautelar de suspensión de efectos de los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal que planteó la parte actora. El artículo 538 sólo se suspende respecto del tipo penal de mendicidad que el mismo regula y no respecto a los otros delitos que establece la norma.

4.        Se NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos del artículo 504 del Código Penal que planteó la parte actora..."